Türk Medeni Kanunu’nda Boşanma Hükümleri ve Aile Hukuku Konuları: Karşılaştırmalı İnceleme

Giriş

Türk Medeni Kanunu (TMK) aile hukuku alanında kapsamlı düzenlemeler içerir. Bu incelemede TMK’daki boşanma hükümleri ve boşanma sürecinde önem taşıyan tüm aile hukuku konuları (nafaka, velayet, mal rejimi, soybağı, evlat edinme, hısımlık, vesayet vb.) detaylı olarak ele alınacaktır. Her bölümde ilgili TMK hükümleri açıklanacak; İsviçre Medeni Kanunu ile karşılaştırmalı değerlendirmeler yapılacak; doktrindeki görüşlere ve Yargıtay ile yerel mahkeme içtihatlarına değinilecek; uygulamada karşılaşılan sorunlar ve çözüm önerileri tartışılacaktır. Yazı, boşanmayı düşünen bireylerin de anlayabileceği bir dilde hazırlanmakla birlikte, avukatlar için uygulamaya dönük bilgiler ve akademisyenlere yönelik sistematik ve karşılaştırmalı analizler içermektedir. Konular alt başlıklara ayrılarak mümkün olduğunca tablolar ve şemalarla desteklenmiştir.

Boşanma Sebepleri ve Türleri

Türk Hukukunda Boşanma Sebepleri: 4721 sayılı TMK md. 161-166 hükümleri boşanma sebeplerini özel ve genel sebepler olarak düzenlemiştir. Özel boşanma sebepleri şunlardır: Zina (aldatma) (TMK m.161), hayata kast, pek fena veya onur kırıcı davranış (TMK m.162), küçük düşürücü bir suç işleme veya haysiyetsiz hayat sürme (TMK m.163), terk (TMK m.164) ve akıl hastalığı (TMK m.165). Bu durumlar kanunda tek tek sayılmış olup ispatlandıklarında boşanma kararı verilebilen mutlak sebeplerdir (bazılarında hak düşürücü süre ve affetmeme şartıyla). Ayrıca genel boşanma sebebi olan “evlilik birliğinin sarsılması” (TMK m.166) düzenlenmiştir. Evlilik birliği, ortak yaşamı sürdürmeleri beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış ise taraflardan biri (veya 166/3’e göre birlikte) boşanma davası açabilir. Genel sebep nisbi niteliktedir; somut olayların evliliği çekilmez hale getirdiği ispatlanmalıdır. Kanun ayrıca en az bir yıllık evlilikten sonra eşlerin birlikte başvurusu veya birinin açtığı davayı diğerinin kabulü halinde, hakimin tarafları bizzat dinleyip iradelerinin serbestçe oluştuğuna kanaat getirmesi ve anlaşmalı boşanma protokolünü uygun bulması koşuluyla boşanma kararı verilebileceğini öngörür (TMK m.166/3). Yine, daha önce açılmış bir boşanma davasının reddedilip kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmiş ve ortak hayat yeniden kurulamamışsa, talep halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve boşanma kararı verilir (TMK m.166/4).

İsviçre Hukukunda Boşanma: Türk Medeni Kanunu’nun tarihi kaynağı olan İsviçre Medeni Kanunu (ZGB), 2000 yılında yaptığı reformla boşanma sebeplerini büyük ölçüde sadeleştirmiş ve kusur esaslı belirli sebepler sisteminden “şiddetli geçimsizlik (evlilik birliğinin temelden sarsılması)” esasına dayalı bir sisteme geçmiştir. Günümüzde İsviçre hukukunda belirli boşanma sebepleri sayılmamıştır; eşler ortak irade ile veya fiili ayrılık süresine dayanarak boşanabilirler. Mahkeme, evliliğin devamını beklenmez kılan ciddi bir sebep ileri sürülmesini şart koşmaksızın, tarafların başvurusuyla boşanmayı hükmeder. İsviçre ZGB’de boşanma davası açmanın üç yolu vardır: (1) Eşlerin ortak dilekçesiyle (anlaşmalı boşanma), (2) Eşlerden birinin tek taraflı dilekçesiyle, ancak bunun için genellikle en az iki yıl ayrı yaşama şartı aranır, (3) İstisnai olarak, iki yıl beklenmeden, evliliğin devamı diğer eş için katlanılamaz derecede ağır bir durum yaratmışsa (örneğin ciddi şiddet veya onur kırıcı davranış vakaları) tek taraflı boşanma talebi kabul edilebilir. Özetle İsviçre’de kusura dayalı özel sebepler kaldırılmış, boşanma “no-fault” (kusursuz boşanma) ilkesine dayandırılmıştır. Ancak çok ağır vakalarda bekleme süresi aranmaksızın boşanmaya izin veren hükümler mevcuttur. Bu yönüyle Türk hukukundaki ayrıntılı sebep listesi ve kusur incelemesi sistemi, İsviçre hukukundaki daha esnek ve şahsi irade ağırlıklı sistemle karşılaştırıldığında daha katıdır.

Doktrindeki Görüşler: Türk doktrininde, boşanma sebeplerinin sınırlı sayıda sayılması (numerus clausus) eleştirilmekte ve tam bir “şiddetli geçimsizlik” sistemine geçilmesi önerilmektedir. Pek çok yazar, özellikle TMK m.166’da öngörülen üç yıllık bekleme şartının (reddedilen davadan sonra) pratikte boşanmayı zorlaştırdığını, günümüzde fiilen ayrılmış eşlerin bu kadar uzun süre evli kalmaya zorlanmaması gerektiğini savunur. Anlaşmalı boşanma kurumunun (TMK 166/3) 1980’lerdeki İsviçre uygulamasından geç benimsenmiş olması da eleştiri konusu olmuş, 1 yıllık evlilik şartının kaldırılması önerilmiştir. Ayrıca doktrinde, kusur araştırmasının nafaka ve tazminat dışında boşanma kararına etkisinin azaltılması gerektiği, evliliği yürütmenin imkânsız hale geldiği durumlarda kusura bakılmaksızın boşanmanın sağlanması gerektiği ileri sürülmektedir. İsviçre’de 2000 reformu ile kusur sisteminin terk edilmesi, Türk hukukunda da benzer doğrultuda değişikliklerin tartışılmasına yol açmıştır. Yine öğretide, TMK m.161-165’deki özel sebeplerin güncellenmesi gerektiği (örneğin zina kavramının aynı cinsiyetten ilişkileri kapsamamasının çağ dışı olduğu, bu durumun “haysiyetsiz hayat” sebebine giriyor sayılmasının tutarsızlığı gibi) dile getirilmektedir. Bazı yazarlar, “evlilik birliğinin sarsılması” sebebinin çok geniş yorumlanarak hemen her vakayı kapsamasının, özel sebepleri işlevsizleştirdiğini vurgulayarak, aslında uygulamada esas ağırlığın TMK 166’ya verildiğini belirtir.

Yargıtay ve Mahkeme İçtihatları: Yargıtay içtihatları boşanma sebeplerinin uygulanmasına ilişkin zengin örnekler sunmaktadır. Örneğin Yargıtay, zina sebebinde karşı cinsten biriyle isteyerek cinsel ilişkiyi zina saymakta; eşcinsel ilişkilerin zina kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bunların “haysiyetsiz hayat sürme” sebebine girebileceğini belirtmektedir. Ayrıca zina iddiasının ispatında, otel odasında geceyi birlikte geçirme gibi durumlar aksine delil olmadıkça zina karinesi sayılmaktadır; buna karşılık iş veya sağlık nedeniyle aynı mekânda kalma gibi makul açıklamalar varsa zina sayılmayabilir. Zina nedeniyle dava açma süresi, öğrenmeden itibaren 6 ay ve fiilin üzerinden 5 yıl olup hak düşürücüdür; ayrıca affeden tarafın dava hakkı yoktur (TMK m.161). Yargıtay, eşin zina eylemini affettiğine dair davranışları (örneğin aldatmayı öğrendikten sonra birlikte yaşamaya devam etme, hiçbir tepki göstermeme gibi) varsa davanın reddedileceğini vurgulamıştır. Hayata kast, kötü muamele sebebinde Yargıtay, eşe karşı ciddi fiziksel şiddet veya ağır hakaretleri bu kapsama sokmakta ve bunların affedilmemesini aramaktadır. Terk sebebinde, kanundaki usule (en az 4 ay ayrı yaşama + noter veya hakim ihtarı + 2 ay bekleme) tam uyulmasını aramakta; ihtar prosedürü eksikse davayı reddetmektedir. Evlilik birliğinin sarsılması (genel sebep) konusunda ise Yargıtay çok sayıda örnek durum geliştirmiştir. Örneğin:

Eşin ailesinden ayrı ev temin etmemesi, sürekli birlikte yaşamak zorunda bırakması, eşini ekonomik olarak desteklememesi, ailesinin eşe kötü muamelesine sessiz kalması gibi durumlar evlilik birliğini temelinden sarsan nedenlerdendir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, aile ekonomisi zorda iken bir eşin lüks harcamalar yapmasını da bu kapsamda değerlendirerek boşanma nedeni saymıştır.
Eşler arası fiziksel veya psikolojik şiddet vakaları da genel sebep kapsamında sık görülür. Örneğin bir kararında Yargıtay, kocanın doğum yapan eşine destek olmamasını ve doğumda yanında bulunmamasını ağır kusur kabul ederek boşanma sebebi saymıştır. Başka bir olayda, eşine sürekli hakaret eden, onu aşağılayan, hamile eşinin sağlığıyla ilgilenmeyen kocayı kusurlu bulmuştur.
Güven sarsıcı davranışlar da boşanma sebebi kabul edilmektedir. Örneğin kocasından habersiz birikimlerini bozdurup yerine sahte takı takan ve borçlarını ödeyen kadın hakkında Yargıtay, güveni kötüye kullanma nedeniyle tam kusurlu olduğuna hükmederek boşanmaya karar vermiştir.
Öte yandan Yargıtay, bazı davranışların tek başına boşanma sebebi sayılamayacağını da belirtmiştir. Örneğin bir kararında eşin sosyal medya profilindeki takipçi sayısının çok yüksek olmasının tek başına sadakatsizlik veya güven sarsıcı davranış delili olamayacağını vurgulamıştır.

Yargıtay, boşanma davalarında kusur durumunun tazminat ve yoksulluk nafakası gibi sonuçlara etkisi bakımından da değerlendirmeler yapmaktadır (aşağıda ilgili bölümlerde ele alınacaktır). Genel olarak mahkeme uygulaması, evlilik birliğinin sarsılması sebebini oldukça geniş yorumlayarak, ispatlanabilen hemen her ciddi geçimsizlik vakasını bu kapsama sokmaktadır. Yine de, örneğin tek bir tartışma veya küçük çaplı anlaşmazlıkların boşanma için yeterli görülmeyeceği, Yargıtay’ın “her tartışma evliliği çekilmez kılmaz” yönündeki kararlarında dile getirilmiştir. Uygulamada süregelen bir başka tartışma, boşanma davası devam ederken eşlerin barışması ya da geçici bir araya gelmesinin affetme sayılıp sayılmayacağıdır; Yargıtay, ortak çocukların etkinlikleri için bir araya gelme gibi zorunlu durumların affetme teşkil etmeyeceğini belirterek bu konuda esnek bir yaklaşım benimsemiştir.

Uygulamadaki Sorunlar ve Öneriler: Türk hukukunda boşanma davaları genellikle uzun sürmekte, özellikle çekişmeli davalarda yargılama birkaç yılı bulabilmektedir. İspat güçlükleri ciddi bir sorundur; zina, şiddet gibi vakaları ispat için dedektif tutma, elektronik delil kullanma çabaları görmekteyiz. Bu durum mahremiyet ihlallerine bile yol açabilmektedir. Çözüm olarak delil toplama yöntemlerinin (örn. dijital materyallerin) hukuka uygunluğu konusunda rehber ilkeler belirlenmesi önerilmektedir. Yine boşanma davalarında dava sürelerinin kısaltılması, özellikle anlaşmalı boşanmalarda tek celsede karar verilmesi olumlu bir uygulamadır; ancak çekişmeli davalarda da yargılama hedef sürelerinin uygulanması, gereksiz formalitelerin azaltılması çözüm olabilir. Son yıllarda Adalet Bakanlığı’nın hedef süre uygulaması kapsamında anlaşmalı boşanma davalarının ortalama 1-2 ay içinde, çekişmeli davaların ise 1,5 yıl içinde sonuçlandırılması hedeflenmiştir. Uygulamada bir diğer sorun, zorunlu arabuluculuk müessesesinin boşanma davalarında uygulanmamasına ilişkin tartışmalardır. Boşanma davalarında arabuluculuk şu an isteğe bağlı olup, bazı uzmanlar aile içi şiddet vakaları haricinde arabuluculuğun teşvik edilmesini önermektedir (örneğin mal paylaşımı ve velayet konularında anlaşmaya varılabilmesi için). Ancak karşı görüş, duygusal ve hassas yapısı nedeniyle boşanma sürecinin arabuluculuk için her zaman uygun olmadığını vurgular.

Nafaka Yükümlülükleri (Tedbir, İştirak, Yoksulluk, Yardım Nafakası)

TMK’daki Nafaka Türleri: Türk hukukunda boşanma sürecinde ve sonrasında dört temel nafaka türü söz konusudur: Tedbir nafakası, iştirak nafakası, yoksulluk nafakası ve yardım nafakası.

Tedbir Nafakası: Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gereken geçici önlemleri alır (TMK m.169). Bu kapsamda, boşanma yargılaması sırasında ekonomik durumu zayıf eş ve çocuklar lehine geçici nafaka (tedbir nafakası) takdir edilir. Uygulamada genellikle dava dilekçesinde talep üzerine veya re’sen, çocukların geçimi için ve işsiz/gelirsiz eş için dava süresince aylık nafaka bağlanır. Tedbir nafakası, dava bitiminde hükmedilecek yoksulluk veya iştirak nafakasına dönüşür ya da dava reddedilirse kendiliğinden kalkar. İsviçre hukukunda da benzer şekilde boşanma davası süresince geçici önlemler kapsamında bir eşin ve çocukların geçimine katkı tedbiren sağlanır; bu konuda iki hukuk arasında önemli bir fark bulunmamaktadır.
İştirak Nafakası (Çocuk Nafakası): Boşanma kararıyla birlikte müşterek çocukların velayeti bir tarafa verildiğinde, diğer ebeveynin çocuğun bakım ve eğitim masraflarına katılması için ödeyeceği nafakaya iştirak nafakası denir (TMK m.182). Velayet hakkı kendisine verilmeyen anne veya baba, çocuğun ergin olmasına kadar (ve TMK m.328/2 uyarınca eğitim devam ediyorsa ergin olsa bile eğitim bitimine kadar) iştirak nafakası ödemekle yükümlüdür. Türk hukukunda iştirak nafakasının miktarı, çocuğun ihtiyaçları ve anne-babanın mali durumuna göre takdir edilir; kanunda herhangi bir hesaplama formülü yoktur. Uygulamada Yargıtay, her somut olayda çocuğun yaşını, eğitim giderlerini ve ülkenin ekonomik koşullarını dikkate alarak makul bir miktar belirlenmesini arar. Örneğin okul masrafları, sağlık giderleri, yaşam standardı gibi kriterler değerlendirilir. İsviçre hukukunda da çocuğun bakım giderlerine anne ve baba gelirleri oranında katılmak zorundadır. İsviçre’de 2017’de yapılan bir değişiklikle, çocuğun bakımının önceliği ilkesi getirilmiş, anne-babanın çocuk nafakası borcunun kendi aralarındaki diğer nafaka yükümlülüklerinden önce geldiği hüküm altına alınmıştır. İsviçre’de kanton bazında nafaka hesaplama rehberleri mevcut olup, çocuk için standart ihtiyaç tablosu uygulanabilmektedir. Türkiye’de böyle standartlar olmadığından uygulamada benzer gelire sahip kişiler arasında nafaka tutarları farklılık gösterebilmektedir. Yargıtay içtihatları, iştirak nafakasının çocuğun temel ihtiyaçlarını karşılamaya yetmeyecek derecede düşük belirlenmesini bozma nedeni yapmakta; ekonomik enflasyon karşısında gerektiğinde nafaka artırım davaları ile tutarların güncellenebileceğini vurgulamaktadır. Uygulamada sık görülen sorunlardan biri, nafaka yükümlüsünün ödeme yapmaması durumudur. Türk hukukunda, iştirak nafakasını ödemeyen borçlu hakkında icra takibi yapılabilir ve İcra İflas Kanunu m.344 uyarınca nafaka borcunu ödememek bir ceza yaptırımına bağlanmıştır (üç aya kadar tazyik hapsi). Bu uygulama, nafaka alacaklısını korumakla birlikte, borçlu bakımından hürriyeti bağlayıcı ceza tehdidi içerdiği için tartışmalıdır. İsviçre’de ise nafaka ödenmezse, devlet belirli durumlarda önden ödeme yapıp sonra borçludan tahsil yoluna gidebilir; ceza yaptırımı söz konusu değildir. Türk hukukunda son dönemde yapılan reformla çocuk teslimi ve kişisel ilişki işlemlerinde olduğu gibi, nafaka ödenmemesi durumunda da daha etkili idari yaptırımlar geliştirilmesi önerilmektedir.
Yoksulluk Nafakası: Boşanma yüzünden ekonomik olarak yoksulluğa düşecek eş lehine, diğer eşin mali gücü oranında ödemesine karar verilen nafakadır (TMK m.175). Kanun metnine göre: “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.”. Bu hüküm gereğince yoksulluk nafakası alabilmek için nafaka talep eden eşin boşanma sonucu yoksullaşacak olması ve bu eşin, boşanmada diğer eşe göre daha ağır kusurlu olmaması şarttır. Uygulamada kusur değerlendirmesi şu şekilde yapılır: Nafaka isteyen taraf tamamen kusursuz veya daha az kusurlu ise nafaka alabilir; eşit kusurluysa da alabilir (çünkü “daha ağır kusurlu” değildir); ancak boşanmaya sebep olan olaylarda daha ağır kusurlu ise nafaka talebi reddedilir. Örneğin Yargıtay, tarafların eşit kusurlu olması halinde bile yoksulluk nafakasına hükmedilebileceğini, zira kanunun sadece “daha ağır kusur”u engel gördüğünü açıkça belirtmiştir. Buna karşılık, tamamen kusursuz tarafın dahi (örneğin aldatılan eş) nafaka ödemek zorunda kalabileceği durumlar teorik olarak mümkündür; nitekim Yargıtay, davalı eşin hiçbir kusuru olmasa bile davacının yoksulluğa düşecek olması halinde nafakaya hükmedilebileceğini içtihat etmiştir. Yoksulluk nafakası süresiz olup, kanunda belirli bir süre kısıtı yoktur. Bu durum son yıllarda toplumsal tartışmalara konu olmuş; özellikle kısa süre evli kalıp ömür boyu nafaka ödenmesi eleştirilmiştir. Henüz yasal bir değişiklik olmamakla birlikte, nafaka süresine makul bir üst sınır getirilmesi (örneğin evlilik süresine göre kademeli) yönünde yasa teklifleri gündeme gelmiştir.

Yoksulluk nafakası, genellikle aylık ödeme (irat biçimi) şeklinde karara bağlanır. Kanuna göre tarafların isteği halinde nafakanın toptan ödenmesine de karar verilebilir (TMK m.176/1). Hakim, irat biçiminde ödenmesine karar verdiği nafakanın gelecekte her yıl ne oranda artırılacağını da kararında belirtebilir (örn. TÜFE oranında artış). Bu, uygulamada nafakanın değerini yitirmemesi için kullanılan bir yöntemdir. Nafakanın sona ermesi halleri TMK m.176/3’te sayılmıştır: Nafaka alacaklısı yeniden evlenirse veya taraflardan biri ölürse nafaka kendiliğinden kalkar; nafaka alacaklısının fiilen evli gibi yaşaması (dini nikâhla birlikte yaşama dahil), haysiyetsiz hayat sürmesi (örneğin toplumca ahlaka aykırı sayılan sürekli bir yaşam biçimi) veya yoksulluğunun ortadan kalkması durumlarında nafaka, mahkeme kararıyla kaldırılabilir. Örneğin Yargıtay, nafaka alıcısı kadının başka bir erkekle evlilik hayatı benzeri ilişki yaşadığının ispatı halinde nafakanın kaldırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Aynı şekilde, alacaklının düzenli ve yeterli gelirli bir işe girmesi, malvarlığı edinmesi gibi durumlar da “yoksulluğun sona ermesi” kapsamında değerlendirilir. Bu haller dışında yoksulluk nafakası kural olarak ömür boyu sürebilir. Nafaka miktarında sonradan tarafların mali durumlarındaki değişime göre artırım veya azaltım davası açılabilir (TMK m.176/4). Yargıtay kararlarında, uyarlama davalarında yapılacak artışın enflasyon oranlarını geçmeyecek biçimde ve tarafların güncel mali durumlarına göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Uygulamada önemli bir husus, yoksulluk nafakasının boşanma davası sırasında talep edilebileceği gibi, boşanma kararının kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içinde ayrı bir dava ile de istenebileceğidir (TMK m.178). Süresinde talep edilmezse hak düşer. Bu, uygulamada bazen gözden kaçmakta ve bir yıl sonra talep edenlerin davaları usulden reddedilmektedir.

İsviçre hukukunda yoksulluk nafakası (veya eş nafakası) konusunda farklı bir yaklaşım mevcuttur. İsviçre’de genel kural, boşanma sonrası her eşin kendi geçimini sağlamasıdır; nafaka, özellikle uzun süre evli kalıp çalışmamış eşe veya çocukların bakımı nedeniyle çalışamayan eşe, belirli koşullarda ve çoğunlukla sınırlı süreli olarak verilir. Türk hukukundaki gibi süresiz nafaka kavramı İsviçre’de çok istisnaidir; genelde “geçiş dönemi” nafakaları veya ileri yaş/sağlık gerekçeleriyle süresiz benzeri nafakalar söz konusu olur. İsviçre Medeni Kanunu, eş nafakasında kusur durumuna bakmaz; daha çok ihtiyaç ve gelir farkı prensibi geçerlidir. Bu açıdan Türk hukukundaki “kusuru daha ağır olmamak” şartı İsviçre’de yoktur. Örneğin İsviçre’de boşanmaya tamamen kendi kusuruyla sebep olan bir eş dahi, eğer yoksulluğa düşecekse ve diğerinin ödeme gücü varsa nafaka alabilir (yalnız hakim bunu takdir ederken kusuru dolaylı olarak miktara yansıtabilir). Bu farklı yaklaşım, Türk hukukunda süregelen “çalışmayan kadının süresiz nafakası” tartışmasından oldukça farklı bir zemindedir. İsviçre, 2017’de yaptığı reformlarla emeklilik sigortası birikimlerinin bölüşülmesi gibi konuları da boşanma sonucuna dahil ederek, eşin gelir güvencesini tek başına nafakaya bırakmamaya çalışmıştır. Türk hukukunda ise sosyal güvenlikten gelen bazı ödemeler (örneğin kıdem tazminatı, emekli ikramiyesi) edinilmiş mal olarak paylaşılabilse de emeklilik maaşının paylaşımı öngörülmemiştir. Bu nedenle Türkiye’de özellikle ileri yaş boşanmalarında çalışmayan eşin tek güvencesi ömür boyu nafaka olmaktadır.

Doktrindeki Görüşler: Yoksulluk nafakası konusunda Türk doktrininde görüş ayrılıkları vardır. Bir kesim yazar, mevcut süresiz nafaka sisteminin korunması gerektiğini, aksi halde özellikle evlilik boyunca çalışmamış kadınların mağdur olacağını savunmaktadır. Buna karşılık bazı akademisyenler, nafaka süresine evlilik süresiyle orantılı sınırlamalar getirilmesini veya en azından yargıca süre tayin etme takdiri tanınmasını önermektedir. Ayrıca “kusuru daha ağır olmamak” koşulunun, özellikle şiddet gören kadınların sırf boşanma davasını ilk açan taraf olmadıkları için “eşit kusurlu” sayılabildiği bazı durumlarda hakkaniyete aykırı sonuçlar verebildiği eleştirisi yapılmaktadır. Doktrinde dile getirilen bir diğer çözüm önerisi, nafaka yükümlüsünün sosyal güvenlik primine benzer bir fona ödeme yapması ve boşanma halinde buradan bağlanacak bir gelir sistemi kurulmasıdır; ancak bu henüz teorik bir tartışma düzeyindedir. Yine bazı yazarlar İsviçre’deki gibi “evlilik süresi = nafaka süresi” şeklinde olmasa da, makul bir azami süre (örneğin 5 yıl, 10 yıl gibi) belirlenmesinin hem borçlu hem alacaklı açısından belirsizliği gidereceğini savunur. Nafaka alacaklılarının tekrar evlenmekten imtina etmesine yol açan mevcut sistemin, aslında fiilen evlilik dışı ilişkileri teşvik ettiği de ileri sürülen eleştiriler arasındadır.

Yargıtay ve Mahkeme İçtihatları: Yargıtay, yoksulluk nafakası takdirinde erkek veya kadın ayrımı yapılmaksızın ihtiyaç ve kusur kriterlerini uygulamaktadır. Nitekim kadın lehine nafakaya daha çok rastlansa da, Yargıtay kararları prensip olarak koca yoksulluğa düşecek durumda ise ve kusuru ağır değilse onun da nafaka alabileceğini belirtmektedir. Yine de toplumda erkeğin nafaka talebi nadir olduğundan, mahkeme uygulamasında pek örneği yoktur. Yargıtay içtihatlarında nafaka miktarının tarafların gelir durumlarına uygun olması, eğer tarafların gelirleri çok düşükse sembolik de olsa bir nafaka bağlanması, çok yüksek geliri olan eş için de hakkaniyete uygun bir miktarın belirlenmesi gerektiği vurgulanır. Ayrıca Yargıtay, nafaka borçlusunun asgari ücretli veya işsiz olmasını nafaka yükümlülüğünden kurtulma sebebi saymamaktadır: “Eşin geliri olmaması onu nafaka ödemekten kurtarmaz; bu husus ancak nafaka miktarında dikkate alınır” şeklindeki içtihat, özellikle işsiz kalıp nafakadan kurtulmaya çalışan borçlulara karşı geliştirilmiştir. Nafaka alacaklısının asgari düzeyde geliri olmasının da nafaka bağlanmasına engel teşkil etmeyeceği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında belirtilmiştir (örneğin asgari ücretle çalışan bir kadının yine de yoksulluğu süreceğinden nafaka alabileceği yönünde). Nafakanın kaldırılmasına dair davalarda, borçlu taraf genellikle karşı tarafın evli gibi yaşadığını veya gelirinin arttığını iddia eder; Yargıtay bu davalarda ispat yükünün davacıda olduğunu, ciddi ve somut deliller gerektiğini vurgular. Örneğin sadece sosyal medyada bir erkekle fotoğraf paylaşmış olma, fiilen evli gibi yaşama delili sayılmamaktadır. Yine “haysiyetsiz hayat” kavramını Yargıtay sürekli ve toplum değerlerine aykırı bir yaşam tarzı olarak yorumlamakta; tek seferlik uygunsuz davranışların bu kapsama girmeyeceğini belirtmektedir.

Yardım Nafakası: TMK m.364 ve devamı hükümlerinde düzenlenen yardım nafakası, boşanma davasından bağımsız, hısımlar arası nafaka yükümlülüğüdür. Madde 364/1’e göre “Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür.”. Yani anne-baba, büyükanne-büyükbabalar torunlarına; çocuklar ve torunlar muhtaç durumdaki üstsoylarına (ana-baba ve büyük ebeveynlerine); ayrıca kardeşler, durumu iyi ise yoksul kardeşine nafaka ödemek zorundadır. Kardeşlerin nafaka yükümlülüğü, kanun gereği “refah içinde bulunmaları” koşuluna bağlanmıştır (TMK 364/2); yani kardeşlerden biri çok iyi maddi durumdaysa ve diğeri yoksulsa devreye girer. Bu nafaka türü, aile dayanışmasını sağlamak amacıyla konulmuştur ve boşanma ile ilgisi olmaksızın her zaman istenebilir. Örneğin çalışamayacak durumda muhtaç bir kişinin çocuğu yoksa, torunları veya kardeşleri durumları iyiyse ondan nafaka talep edebilir. İsviçre hukukunda bakım nafakası yükümlülüğü yalnızca üstsoy-altsoy ile sınırlıdır; kardeşler arasında böyle bir yasal yükümlülük yoktur. İsviçre’de belediyeler, sosyal yardım verdikleri kişilerin anne-baba veya yetişkin çocuklarına rücu edebilir; ancak kardeşlerden talep edemez. Bu bakımdan Türk hukukundaki kardeşler arası nafaka yükümü, İsviçre’de bulunmamaktadır ve uygulamada çok sık olmamakla birlikte Türkiye’de özellikle fakru zaruret içindeki yaşlıların kardeşlerinden yardım nafakası talep ettiği davalar görülmektedir. Yargıtay, yardım nafakası davalarında davacının gerçekten yoksul olup olmadığını ve davalının ödeme gücünü araştırmakta; genellikle asgari geçim koşullarını aşan bir gelire sahip davalı varsa cüzi miktarlarda nafakaya hükmetmektedir. Doktrinde, yardım nafakası kurumunun çağdaş sosyal devlet ilkeleriyle paralel olduğu ancak pratikte çok başvurulmadığı belirtilmektedir. Uygulamada en çok, fakir düşmüş yaşlı anne-babanın gelir sahibi evladına karşı nafaka davası açması örnekleri görülür. Bu davalarda Yargıtay, anne-babanın gerçekten muhtaç olmasını ve evladın da gerçekten refah içinde olmasını aramaktadır.

Uygulamadaki Sorunlar: Nafaka konusunda uygulamada en büyük sorun, nafaka ödemelerinin tahsil edilememesi ve buna bağlı yaptırımların etkinliğidir. İştirak ve yoksulluk nafakası ödenmediğinde alacaklı icra takibine başvurmak zorundadır ve çoğu zaman icra masrafları, avukatlık ücretleri gibi külfetlere katlanır. Her ne kadar ödenmeyen nafaka için hapis tehdidi mevcutsa da (İİK 344), bu prosedür de ayrıca işlem gerektirir ve borçlu bir süre hapis yatıp çıktıktan sonra yine ödeme yapmayabilir. Nafaka alacaklısı (çoğunlukla kadınlar ve çocuklar) açısından bu durum ciddi mağduriyet oluşturabilmektedir. Bu sorunu çözmek için bazı ülkelerdeki gibi “nafaka garanti fonu” kurulması, yani devletin ödemeyi yapıp borçludan tahsil etmesi önerilmektedir. Türkiye’de henüz böyle bir fon yoktur ancak son yıllarda kamuoyu baskısıyla tartışılmaktadır. Ayrıca, nafaka tutarlarının enflasyon karşısında erimemesi için birçok karar otomatik artış içeriyor olsa da, bunu bilmeyen taraflar için her yıl ayrı dava açma zorunluluğu doğabiliyor. Uygulamacılar, nafakanın ekonomik koşullara endekslenmesi uygulamasının yaygınlaştırılmasını önermektedir. Yardım nafakası özelinde ise, çoğu zaman muhtaç akrabaların devlete (sosyal yardıma) başvurduğu, devletin de fiilen yardım ettiği bir ortamda, yasal hakkın pek kullanılmadığı gözlenmektedir. Yine de bilhassa son yıllarda artan ekonomik zorluklarla birlikte, aile içi dayanışma nafakası taleplerinin artabileceği öngörülmektedir.

Velayet ve Çocukla Kişisel İlişki

TMK Hükümleri: Türk Medeni Kanunu’na göre ergin olmayan çocuklar kural olarak ana ve babalarının velayeti altındadır (TMK m.335). Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanır. Boşanma halinde ise TMK m.336/3 uyarınca “ortak hayat sona ermiş veya ayrılık haline karar verilmişse, hakim velayeti eşlerden birine verebilir.” Bu hüküm, uzun yıllar boşanmada ortak velayetin mümkün olmadığı biçiminde yorumlanmıştır. Yani Türk hukukunda kural olarak boşanmadan sonra çocukların velayeti anne veya babadan sadece birine verilir; diğerine ise çocukla kişisel ilişki (ziyaret hakkı) tanınır (TMK m.182). Velayet düzenlenirken hakimin çocuğun “üstün menfaatini” göz önünde tutması esastır. Kardeşlerin mümkün olduğunca birbirinden ayrılmaması, küçük çocuğun anne şefkatine muhtaç olduğu gibi prensipler Yargıtay kararlarında dile getirilen ölçütlerdir. Örneğin uygulamada genellikle çok küçük (özellikle 0-3 yaş) çocuklar anne bakımına muhtaç görülerek anneye verilir; ancak annenin ağır kusuru veya çocuğa bakamayacak durumda olması gibi hallerde babaya verildiği de olur. Daha büyük çocukların tercihi de (genellikle 8-10 yaşından büyükse) dikkate alınır ancak nihai karar çocuğun yararı gözetilerek hakime aittir. Boşanma davası sürerken çocukların geçici velayeti de tedbiren eşlerden birine bırakılır (TMK m.169). Velayet kendisine verilmeyen eş ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisi (görüşme düzeni) hükme bağlanır (genellikle her ay belirli hafta sonları ve tatiller şeklinde). Ayrıca velayet sahibi eşin çocuk bakımına katkı için diğer eşten iştirak nafakası talebi karara bağlanır (yukarıda anlatıldı).

İsviçre Hukukunda Velayet: İsviçre Medeni Kanunu’nda da evlilik birliği içinde velayet anne ve baba tarafından birlikte kullanılır. 2000 yılına kadar, tıpkı Türk hukukundaki gibi, boşanma halinde velayetin tek bir ebeveyne verilmesi temel kuraldı. Ancak İsviçre’de 21. yüzyılda yapılan reformlar ile ortak velayet anlayışı güç kazanmıştır. Özellikle 1 Temmuz 2014’te yürürlüğe giren yasa değişikliğiyle, İsviçre’de boşanma halinde ortak velayet kural, tek başına velayet istisna haline gelmiştir. Hatta 2017’de yapılan ek düzenlemelerle evlilik dışı doğan çocuklar bakımından da anne-babanın birlikte velayet talep edebilmesi kolaylaştırılmıştır. İsviçre ZGB m.298a, evli olmayan anne-babanın dahi belirli koşullar altında ortak velayeti paylaşabileceklerini öngörmektedir. Günümüzde İsviçre’de boşanan eşler kural olarak çocukların velayetini ortak kullanırlar; fiilen çocuk kiminle yaşayacak, diğerinin katkıları ne olacak gibi hususlar ayrı düzenlenir. Bu yaklaşım, ebeveynlerin hak ve sorumluluklarını evlilik sonrası da paylaşmalarını hedeflemektedir. Türk hukukunda ise mevcut yasal düzenlemeye göre boşanma halinde ortak velayet açıkça düzenlenmemiştir ve TMK 336/3 ifadesi yıllarca “hakim ancak birine verebilir” şeklinde yorumlanmıştır. Ancak son yıllarda önemli bir içtihadi değişim yaşanmıştır: Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2017 yılında bir yabancı mahkemenin boşanma ve ortak velayet kararının tanınması davasında, ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığına hükmetmiştir. Bu karardan sonra istinaf (Bölge Adliye) mahkemeleri de tarafların anlaşması halinde ortak velayete hükmetmeye başlayan kararlar vermiştir. Yargıtay’ın bu içtihadı öncesinde, Türk mahkemeleri her iki taraf rıza gösterse bile “kanunda ortak velayet yok” diyerek talepleri reddediyordu. Şu anki durumda, kanunda açık hüküm olmasa bile tarafların birlikte talebi ve çocuğun menfaatine uygun olması şartıyla bazı mahkemeler boşanma protokollerine ortak velayet hükmü koymakta ve Yargıtay da bunu onamaktadır. Dolayısıyla Türk uygulamasında fiilen ortak velayete izin verilmeye başlanmıştır, ancak bunun henüz yasal bir zemini oluşmamıştır. Bu konuda TMK’da bir değişiklik yapılarak ortak velayetin açıkça düzenlenmesi önerileri bulunmaktadır. Nitekim Adalet Bakanlığı’nın 2022 yılı yargı reformu çalışmalarında ortak velayet konusunun da değerlendirildiği basına yansımıştır.

Doktrindeki Görüşler: Türk doktrininde ortak velayet uzun yıllar kanun engeli nedeniyle teorik olarak tartışılmıştır. Birçok yazar, “ortak velayet kamu düzenine aykırıdır” şeklindeki eski içtihadın artık çağdaş aile yapısına uymadığını savunmuştur. Ortak velayetin çocukların her iki ebeveyniyle de güçlü bir ilişki sürdürmesi için faydalı olduğu, Avrupa ülkelerinin büyük kısmında boşanma sonrası ortak velayetin benimsendiği vurgulanmıştır. Bunun yanında, bazı hukukçular da Türkiye’deki sosyokültürel yapıda ortak velayetin uygulanmasının zorluklarına dikkat çekmiştir. Örneğin şiddetli geçimsizlik yaşayan eşlerin boşanma sonrasında uyum içinde ortak ebeveynlik yapmalarının her zaman mümkün olmayacağı, ortak velayetin yeni çatışmalara yol açabileceği belirtilmiştir. Ancak genel eğilim, taraflar anlaşıyorsa ortak velayetin önünde engel olmaması ve hakimin de bunu onaylayabilmesi yönündedir. Çocuk hakları perspektifinden bakıldığında da, çocuğun her iki ebeveynle de ilişkisini sürdürmesinin onun üstün yararına olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle doktrinde, TMK m.336’ya “eşler anlaşırsa hakim ortak velayete de hükmedebilir” şeklinde bir ekleme yapılması yaygın bir öneridir. Ayrıca evlilik dışı çocuklarda da babaya velayet verilebilmesinin kolaylaştırılması (örneğin anne ve babanın birlikte başvurusu ile) istenmektedir; zira mevcut durumda evlilik dışı çocuk ananın velayetindedir (TMK m.337) ve baba tanıma yoluyla babalık haklarını kazanabilse de velayet için ayrıca dava açması gerekmektedir.

Yargıtay ve İçtihatlar: Yargıtay’ın 2017 sonrası değişen tutumu yukarıda bahsedildi. Bunun yanı sıra Yargıtay, velayetin anne veya babadan hangisine verileceği konusunda bazı ilkeler benimsemiştir. Örneğin küçük yaşta çocukların anne bakım ve şefkatine muhtaç olduğu Yargıtay kararlarında sık tekrar edilen bir ilkedir; ancak anne bakımını sağlayamayacak durumdaysa (terk etmesi, ağır hastalık, kötü alışkanlıklar gibi) baba lehine karar verilir. Devam eden eğitim düzeni de önemlidir: Çocuk halihazırda bir okula devam ediyorsa ve çevresine alışmışsa, istikrarı bozmamak için velayetin o ortamı sağlayan tarafta kalması tercih edilir. Kardeşlerin mümkün mertebe aynı ebeveynde tutulması esastır; zorunlu olmadıkça kardeşleri ayıran kararlar Yargıtay tarafından eleştirilir. Çocuğun beyanı belli bir yaş üzerindeyse (genelde 8 yaşından büyükse) psikolog veya sosyal hizmet uzmanı aracılığıyla alınır ve hakim tarafından değerlendirilir. Yargıtay, 12 yaşını geçen çocukların tercihlerine genellikle öncelik tanınması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca velayet verilmeyen ebeveyne tanınan kişisel ilişki hakkının kapsamı konusunda da Yargıtay standartlar geliştirmiştir: Örneğin çok küçük çocuklarda anneye verilen kişisel ilişki süresinin kademeli artması (ilk yıl gündüzle sınırlı, sonra yatılı gibi) yönünde kararlar vardır. Çocuğun üstün yararına aykırı hallerde (örneğin görüş sırasında çocuğa zarar verme riski) kişisel ilişkinin sınırlandırılması veya refakatli görüşme gibi tedbirler de içtihatlarda görülür. Yakın zamanda gerçekleştirilen önemli bir reform, çocuk tesliminin icra yoluyla yapılması uygulamasının kaldırılmasıdır. Önceden, velayet hakkı kendisinde olmayan taraf çocuğu görmek için mahkeme kararını icra dairesi aracılığıyla uygulatmak zorundaydı ve bu süreçte icra memuru polis zoruyla çocuk alınabiliyordu. 2022’de yürürlüğe giren düzenleme ile Adalet Bakanlığı bünyesinde Çocuk Teslim Merkezleri kurulmuş ve çocukla görüşme işlemlerinin ücretsiz ve psikolog eşliğinde bu merkezlerde gerçekleştirilmesi sağlanmıştır. Bu değişiklik Yargıtay tarafından da desteklenmiş, çocuğun ruhsal durumu açısından önemli bir iyileşme olarak değerlendirilmiştir.

Uygulamadaki Sorunlar ve Öneriler: Velayet konusunda en büyük sorunlardan biri, boşanma sonrası velayet değişikliği taleplerinin artması ve çocukların sürekli çekişme konusu yapılmasıdır. Boşanma hükmünden sonra şartlar değişirse (örneğin velayet sahibi ebeveynin vefatı, hastalığı, çocuğa kötü davranması veya diğer ebeveynin hayat koşullarının iyileşmesi gibi) velayetin değiştirilmesi mümkündür. Ancak uygulamada bazen velayet bir koz olarak kullanılarak sık sık dava açılmaktadır. Bu da çocuğun huzurunu bozmaktadır. Öneri olarak, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının (örneğin aile arabuluculuğu) özellikle velayet ve çocuk meselelerinde teşvik edilmesi gösterilebilir. Ebeveynlere boşanma sonrasında ortak ebeveynlik konusunda eğitim ve danışmanlık verilmesi de önerilen bir başka husustur. Yine velayet hakkının kötüye kullanımı (çocuğu diğerine göstermeme, manipülasyon yapma gibi) durumlarına karşı cezai müeyyidelerin bulunduğu hatırlatılmalıdır (Türk Ceza Kanunu’nda velayet hakkının ihlali suç olarak tanımlanmıştır). Sonuç olarak, velayet konusunda temel yaklaşım, çocuğun duygusal ve fiziksel gelişimini en iyi sağlayacak ortamın belirlenmesidir. Hukuk sistemi bu amaca yönelik esnek çözümler üretmeye çalışsa da, boşanan eşlerin çatışması bazen çocuğun menfaatini gölgeleyebilmektedir. Toplumsal farkındalığın artması ve gereken yasal düzenlemelerin (özellikle ortak velayetin yasal çerçevesinin belirlenmesi gibi) yapılması gelecekteki en önemli çözüm olarak durmaktadır.

Mal Rejimi ve Boşanmada Mal Paylaşımı

Türk Hukukunda Yasal Mal Rejimi: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 1 Ocak 2002’de yürürlüğe girerken eşler arasındaki yasal mal rejimini değiştirmiş ve edinilmiş mallara katılma rejimini yasal mal rejimi olarak kabul etmiştir. Bu rejim, evlilik süresince edinilen malların eşler arasında eşit paylaşımını öngörür. TMK m.218 ve devamında düzenlenen edinilmiş mallara katılma rejimine göre, her eşin malvarlığı “edinilmiş mallar” ve “kişisel mallar” olarak ayrılır. Kişisel mallar: Evlilik öncesi sahip olunan mallar, evlilik sırasında karşılıksız kazanılan mallar (ör. miras, bağış), manevi tazminat alacakları ve sadece kişisel kullanımına yarayan eşyalar gibi değerlerdir (TMK m.220). Edinilmiş mallar ise eşlerin evlilik süresince emekleri karşılığı edindikleri malvarlığı değerleridir (ücret, maaş, ticari kazanç, sosyal güvenlik veya sandık ödemeleri, çalışma gelirleriyle alınan taşınır-taşınmazlar vb., TMK m.219). Boşanma (veya mal rejiminin sona ermesi) halinde her eş, diğer eşin edinilmiş mallarının yarısı üzerinde hakka sahiptir (artık değerinin yarısı – TMK m.236). Kısaca, evlilik içinde edinilip ailenin ortak birikimi sayılan malvarlığı eşit bölüşülür; herkes kendi kişisel malını ise geri alır.

Seçilebilir Mal Rejimleri: Eşler, evlenmeden önce veya sonra mal rejimi sözleşmesi yaparak kanunda öngörülen diğer rejimlerden birini kabul edebilirler. TMK’da üç alternatif mal rejimi vardır: Mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı ve mal ortaklığı (TMK m.242-281).

Mal Ayrılığı: Eski Medeni Kanun dönemindeki yasal rejim olan mal ayrılığı, her eşin kendi malını yönetip sahibi olduğu, boşanma halinde kural olarak herhangi bir paylaşımın yapılmadığı rejimdir. Mal ayrılığında (sözleşmeyle seçilmiş ise), eşlerden her biri kendi üzerindeki malı alır, diğerinden bir pay talep edemez (istisna: katkı payı alacağı durumu, aşağıda değinilecek). Günümüzde mal ayrılığı sözleşmeyle seçilebilmektedir ancak yasal rejime kıyasla pek tercih edilmez, daha çok belirli haller için (örneğin her eşin yüksek malvarlığı var ve birbirinin malına ortak olmama konusunda anlaşmışsa) kullanılır.
Paylaşmalı Mal Ayrılığı: Bu rejim, mal ayrılığı ile katılmalı rejim arası bir karma rejimdir. Eşler sözleşmeyle bu rejimi seçerlerse, evlilik boyunca mal ayrılığı esasları geçerli olur; ancak rejim sonlandığında (boşanma veya ölüm) eşlerin belirli malları paylaşmaya tabi olur. Kanunda bu rejimin ayrıntıları düzenlenmiştir (TMK m.244-255). Uygulamada çok nadir seçilen bir rejimdir; zira yasal rejime benzer biçimde hesaplama gerektirir. Doktrinde, paylaşmalı mal ayrılığının aslında “edinilmiş mallara katılma” rejiminin esnekleştirilmiş şekli olduğu, ancak pratikte hemen hemen hiç tercih edilmediği ifade edilmektedir.
Mal Ortaklığı: Bu rejimde eşlerin kararlaştırdığı mal grupları ortaklık oluşturur. Örneğin “edinilmişler ve gelirler ortak, kişisel mallar hariç” gibi. Mal ortaklığında ortaklık kapsamına giren mallar eşlerin ortak mal varlığı sayılır ve tasfiye halinde yarı yarıya bölünür. Bu rejim de sözleşmeyle seçilebilir ve uygulamada sınırlı sayıda örneği vardır (daha ziyade aile şirketi, büyük ziraat arazisi gibi belirli varlıkları ortak tutmak isteyenler tarafından düşünülebilir).

Boşanmada Mal Rejiminin Tasfiyesi: Eşler arasında yasal mal rejimi (edinilmiş mallara katılma) geçerliyse ve boşanma gerçekleşirse, mal rejimi de boşanma davasının kesinleşmesiyle sona erer (TMK m.225). Sonrasında her eş, diğerine karşı katılma alacağı talep edebilir. Katılma alacağı, diğer eşin edinilmiş mallarının değerinin yarısıdır (borçlar düşüldükten sonra). Hesaplama yapılırken, malın tasfiye tarihindeki sürüm (rayiç) değeri esas alınır. Taraflar anlaşamazsa, mal paylaşımı için ayrı bir dava yoluna gidilir. Türk hukukunda uygulamada boşanma davasıyla mal rejiminin tasfiyesi çoğu kez ayrı tutulur. Zira boşanma davası sonuçlanmadan mal paylaşımı genellikle yapılmaz. Bu yüzden eşler boşandıktan sonra mal paylaşımı davası açmaktadır (TMK m.227 ve devamı). Bu davalarda sıkça karşılaşılan bir kalem, katkı payı alacağı ve değer artış payı davalarıdır. Özellikle 2002’den önce evlenmiş ve 2002’den sonra boşanmış çiftler bakımından, 2002 öncesi geçerli mal ayrılığı rejimi olduğundan, eşlerden biri diğerine ait malın edinilmesine katkıda bulunmuşsa (örneğin kadın çalışmış kazancını kocanın aldığı evin parasına eklemişse), bu katkısını talep etmek için katkı payı alacağı davası açmıştır. Yargıtay, 2002 geçişi nedeniyle ortaya çıkan bu tür binlerce davada kriterler geliştirmiştir. 2002 öncesi edinilen mallar için katkı payı, sonrası için artık değer paylaşımı gibi karma hesaplar yapılmıştır. Hatta bu durum öylesine yoğundu ki, Yargıtay içtihatlarıyla belirli formüller oluşturmak zorunda kalmıştır. Bu sorun büyük ölçüde geçiş dönemine aitti; günümüzde evliliklerin çoğu 2002 sonrası olduğu için yasal rejim kapsamında doğrudan paylaşım yapılmaktadır. Ancak hala özellikle aile evinin kadın üzerine yapılması, kocanın işyeri açarken kadından aldığı paralar vs. konularında ispat sorunları yaşanmaktadır. Uygulamada mal rejimi davalarında en büyük problemlerden biri, mal kaçırma ve mal gizleme girişimleridir. Boşanma sürecinde bazı eşler üzerlerindeki malı üçüncü kişilere devrederek (örneğin akrabaya satış görünümüyle) paylaşıma girecek mal bırakmamaya çalışabilmektedir. TMK m.229 bu konuda bir güvence getirir: “Eşlerden biri diğerinin rızası olmadan mal rejiminin sona ermesinden önce, edinilmiş mal grubuna dahil bir malını karşılıksız kazandırma yoluyla elden çıkarır veya olağan hediyeler dışında karşılıksız kazandırmalarda bulunursa, diğer eş bu malın değeri üzerinden alacak hakkını alacağını hesaplarken eklenmesini isteyebilir.” Benzer şekilde, olağandışı düşük bedelle satışlar da karşılıksız kazandırma gibidir. Yani kanun, boşanmaya yakın dönemde yapılan mal kaçırma işlemlerini “dengelemek” üzere, o malın değeri kadar miktarı hesaba eklemeye izin verir. Yargıtay da pratikte, tapuda yapılan muvazaalı devirlere rağmen malın aile ortak kullanımında kaldığını vs. tespit ederse, bunu paylaşılacak değer hesabına katmaktadır. Bu hükümler tamamen engel olmasa da, kötü niyetli mal kaçırmaları bir nebze frenlemektedir.

İsviçre Hukukunda Mal Rejimi: İsviçre Medeni Kanunu’nda 1988 reformuyla, yasal mal rejimi olarak edinilmiş mallara katılma (Errungenschaftsbeteiligung) kabul edilmiştir. Bu rejim, ana hatlarıyla Türk hukukundakiyle aynıdır: Evlilikte her eşin Eigengut (kişisel mal) ve Errungenschaft (edinilmiş mal) ayrımı vardır; boşanmada edinilmişler yarı yarıya bölüşülür. Hatta Türk kanunu hazırlanırken İsviçre modeli esas alınmıştır. Aradaki farklardan biri, Türkiye’nin özgün olarak “paylaşmalı mal ayrılığı” gibi bir ara rejim getirmiş olmasıdır; İsviçre’de ise iki seçimlik rejim bulunur: Gütertrennung (mal ayrılığı) ve Gütergemeinschaft (mal ortaklığı). Paylaşmalı mal ayrılığı denen rejim İsviçre’de yoktur. İsviçre hukukunda ayrıca aile konutu hususunda özel koruma bulunmaktadır: Eşlerden biri mülkiyetinde olan aile konutunu diğer eşin rızası olmadan satamaz; Türk hukukunda da benzer düzenleme 2011’de yapılarak tapuya “aile konutu şerhi” konulabilmesi sağlanmıştır. Bu, mal rejiminden bağımsız bir korumadır ancak evin satılıp paylaşımın bozulmasını engeller. Bir diğer önemli fark, yukarıda da değinildiği üzere emeklilik birikimlerinin paylaşımı konusudur. İsviçre’de eşlerin emeklilik fonlarında biriken primleri de boşanma sırasında yarı yarıya bölüştürülür (özellikle ev hanımları aleyhine oluşan emeklilik açığını kapatmak için). Türk hukukunda emeklilik maaşı bölüşümü yoktur; sadece evlilik içinde alınan kıdem tazminatı, ikramiye gibi ödemeler edinilmiş mal sayılır. İsviçre’de 2017’de yapılan değişikliklerle bu alanda boşanmayla emeklilik haklarının dengelenmesi sağlanmıştır. Bunun dışında her iki ülkenin mal rejimi sistemlerinin genel felsefesi ortaktır: Evlilik süresince birlikte elde edilen kazanç ve birikimler adil bir şekilde bölüşülmelidir.

Doktrindeki Görüşler: Türk doktrininde 2002’deki mal rejimi değişikliği genel olarak olumlu karşılanmıştır; evlilik içinde emeği olmayan bir eşin tüm birikimi alması adaletsizliği mal paylaşımı ile giderilmiştir. Ancak uygulamada ortaya çıkan bazı sorunlar da doktrinde tartışılmıştır. Özellikle ev kadınlarının emeğinin değeri konusu önemlidir. Edinilmiş mallara katılma rejimi, çalışmayan eşin de dolaylı emeğini (ev işleri, çocuk bakımı vs.) değerli sayıp paylaşım öngörse de, pratikte örneğin kocanın mal beyanını eksik vermesi veya para-menkul gibi değerleri gizlemesi halinde ev kadınının hakkını tam alamadığı eleştirilmektedir. Bu nedenle öğretide, mal rejimi tasfiyesi davalarında beyan yükümlülüğünün sıkılaştırılması, hatta bazı ülkelerde olduğu gibi “boşanma sırasında malvarlığı yeminli beyan formu” uygulaması getirilmesi önerilmiştir. Bir diğer tartışma, boşanmada tazminat vs mal paylaşımı ilişkisidir. TMK m.174’e göre boşanmada kusursuz veya daha az kusurlu tarafın maddi-manevi tazminat talebi vardır. Bu tazminat, mal paylaşımından bağımsızdır. Ancak doktrinde bazı yazarlar, eşlerin ekonomik durumunu dengeleme işlevinin zaten mal rejimiyle büyük ölçüde karşılandığını, ayrıca tazminata hükmedilirken bu hususun göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtir. Yargıtay ise “mal paylaşımı ayrı, tazminat ayrı” diyerek, malvarlığı çok pay alan bir eşe bile (kusursuz ise) tazminat verilebileceğini, bunların farklı hukuki temelde olduğunu kabul etmektedir. Öğretide bu konu tartışılsa da Yargıtay uygulaması oturmuştur. Bir diğer doktriner öneri, mal rejimi tasfiyesinin boşanma davasıyla birlikte görülmesi yönündedir. Şu an uygulamada genelde önce boşanma bitip sonra mal için ayrı dava açılıyor ve bu da süreci uzatıyor. Bazı hukukçular, hakimlerin istem halinde boşanma ile mal rejimini tek süreçte bitirebilmelerine imkan tanınmasını savunuyor. Fiilen de bazı durumlarda protokol yapılarak veya davalar birleştirilerek bu yapılabilmektedir. İsviçre’de mesela bir “boşanma sözleşmesi” ile tüm mali sonuçlar tek seferde düzenlenebiliyor. Türk hukukunda da anlaşmalı boşanmada protokol ile mal paylaşımı yapılabilir; ancak çekişmeli davada ayrı kalıyor.

Yargıtay ve İçtihatlar: Yargıtay, mal rejimi davalarıyla ilgili önemli içtihatlar geliştirmiştir. Özellikle katkı payı davaları dönemi (2002 öncesi alınan mal için) yoğun içtihatlıdır. Örneğin 1990’larda alınan bir ev için çalışmayan eşin altınlarını bozdurup verdiği miktarın ispatı gibi konularda Yargıtay, tanık beyanlarıyla dahi katkının ispatlanabileceğini kabul etmiş; ancak katkının parasal değerini hesaplarken malın değer artışını da orantılı yansıtacak formüller kullanmıştır. 2002 sonrası rejimde de Yargıtay, edinilmiş mal ile kişisel mal ayrımına dair kriterler koymuştur. Örneğin bir evlilik sırasında miras kalan para ile alınan ev, miras parası kişisel mal olduğu için kişisel mal sayılır ve paylaşıma girmez. Yine eşin üçüncü kişiden aldığı manevi tazminat kişisel maldır, boşanmada yarısı talep edilemez. Eşlerin düğünde takılan ziynet eşyalarıyla ilgili olarak Yargıtay, kadına takılan ziynetlerin kadına ait olduğu yönündeki kültürel teamül gereği kararlar vermekte; bu ziynetlerin bozdurulup ev alınmışsa, kadının kişisel malı katkısı olduğu için o oranda evin değeri üzerinde alacak hakkı tanımaktadır. Bunlar içtihat yoluyla oturmuş hususlardır. Aile konutu şerhi konusunda Yargıtay, boşanma sonrası şerhin kaldırılması taleplerini değerlendirirken, konutun velayet verilen eş ve çocuklarca kullanılmaya devam etmesi durumunda şerhin bir süre kaldırılmaması yönünde yorum getirdiği kararlar vardır (örneğin çok küçük çocuklar varsa, ev babanın mülkiyetinde olsa da anneyi ve çocukları hemen çıkarmamak için şerhi kaldırmayı reddeden yerel mahkeme kararı onanmıştır). Mal kaçırma konusunda Yargıtay, ev veya araç gibi önemli malların üçüncü kişiye devrinde, diğer eşin alacak hakkını korunması amacıyla TMK 229’u aktif uygular; hatta bazı kararlarında muvazaalı devri iptal ederek paylaşım yapıldığı görülmüştür. Mal rejimi davalarında zamanaşımı konusu da Yargıtay’a gelmiştir: Boşanmanın kesinleşmesinden itibaren 10 yıl içinde mal paylaşımı davası açılabilir; Yargıtay 10 yılı geçen talepleri reddetmektedir. Nitekim 10 yıllık süre geçmiş olsa bile eşler anlaşarak mal tasfiyesi yapmamışsa, sonrasında artık dava dinlenemez. Bu nedenle pratikte boşanan eşlerin çoğu, paylaşım meselesini unutmamakta ve süresi içinde çözmektedir.

Uygulamadaki Sorunlar ve Öneriler: Boşanmada mal paylaşımının uygulamadaki en büyük sorunlarından biri, davaların çok uzun sürmesi ve teknik hesaplamaların karışıklığıdır. Özellikle içinde birden fazla gayrimenkul, şirket hissesi vb. olan dosyalarda bilirkişi incelemeleri, hesap tabloları derken süreç uzayabilmektedir. Mahkemelerin iş yükü de buna eklenince, boşanma bittikten sonra mal davasının 3-5 yıl sürdüğü durumlar olmaktadır. Bu, hakkaniyete aykırı bir gecikme olarak eleştirilmektedir. Çözüm olarak, mal rejimi yargılamasının uzmanlaşmış dairelerde veya arabuluculuk yoluyla hızlandırılması düşünülebilir. Örneğin taraflar paylaşım oranında anlaşıp sadece değerleme için bilirkişi kullanabilirler. Ayrıca birçok kişi mal rejimi hükümlerini bilmediğinden, evlenirken mal sözleşmesi yapmamaktadır; sonradan ortaya çıkan anlaşmazlıklarda “Bu ev benim, niye yarısını versin” gibi itirazlar görülmektedir. Toplumda mal rejimi bilincinin artırılması, evlenirken her iki tarafın hangi rejimi seçtiğini bilerek hareket etmesi faydalı olacaktır. Son olarak, ev kadınlarının ekonomik güçsüzlüğünü giderecek tamamlayıcı politikalar (örneğin boşanmış kadınlara istihdam destekleri, mesleki eğitimler) mal paylaşımı sisteminin sosyal sorunlara yol açmasını önleyebilir. Zira mal paylaşımı teorik olarak adil olsa da, örneğin evlilik süresince kirada oturmuş ve fazla birikim yapmamış bir çift boşandığında, kadının eline ciddi bir pay düşmeyebilir ve hayatına kısıtlı imkanlarla devam etmek zorunda kalabilir. Bu gibi durumlarda nafaka ile bir ölçüde çözüm sağlansa da, esas çözümün kadınların çalışma hayatına katılımını teşvik etmek olduğu açıktır.

Soybağı (Nesep) ve Aile Bağlarının Kurulması

Ana ve Baba ile Soybağı: Türk Medeni Kanunu’na göre çocuk ile anne arasındaki soybağı doğum ile kurulur (TMK m.282). Yani bir kadın bir çocuğu doğurduğunda, o çocuk hukuken onun çocuğudur. Baba ile soybağı ise üç şekilde kurulur: Evlilik, tanıma veya hakim kararı (babalık davası) (TMK m.282). Evlilik içindeki çocuklar için babalık karinesi geçerlidir: “Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak 300 gün içinde doğan çocuğun babası kocadır.” (TMK m.285). Bu, klasik nesep karinesidir. Evlilik sona ermişse (boşanma veya ölümle) 300 günlük süre geçmeden doğan çocuk için eski koca baba sayılır. Bu karineyi çürütebilmek için soybağının reddi davası açılması gerekir (TMK m.286). Örneğin kadın boşandıktan 8 ay sonra bir çocuk doğurursa, hukuken baba eski eştir; eski eş baba olmadığını iddia ediyorsa dava açarak babalık bağını reddettirmelidir.

300 Günlük Bekleme Süresi (İddet): Bu nesep karinesinin bir sonucu olarak, TMK m.132 kadına boşanma veya evlilik iptalinden sonra 300 gün yeniden evlenme yasağı koymuştur. Amaç, 300 gün içinde doğacak çocuğun soybağı karışıklığını önlemektir. Ancak kadın isterse mahkemeye başvurarak iddet süresinin kaldırılmasına karar alabilir (örneğin gebelik olmadığının tıbben tespiti ile). Uygulamada bu şekilde pek çok kadın 300 gün beklemeden evlenebilmektedir. Bu 300 gün kuralı, erkeğe uygulanmadığı için eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Nitekim 2015 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Bayraktar/Türkiye kararı) bu düzenlemeyi ayrımcı bulmuştur. Türkiye, AİHM kararından sonra kanunu değiştirmemiş ancak uygulamada iddet süresinin mahkeme kararıyla kaldırılması yaygınlaşmıştır. Doktrinde bu sürenin tamamen kaldırılması, günümüz şartlarında hamilelik durumunun tıbben tespitle karışıklığın önlenebileceği ifade edilmektedir. İsviçre hukukunda da tarihsel olarak benzer bir bekleme süresi vardı ancak günümüzde bu süre uygulanmamaktadır; kadın hemen evlenebilir, doğan çocuğun eski eşten mi yeni eşten mi olduğu gerektiğinde kanıtla belirlenir. Kaldı ki DNA testleri günümüzde çok kesin sonuç verdiğinden, bir çocuğun biyolojik babasının kim olduğunun tespiti için 300 gün bekletmeye gerek olmadığı görüşü hâkimdir.

Babalık (Tanıma ve Babalık Davası): Evlilik dışında doğan çocuk ile baba arasında soybağı kurmak için en yaygın yol tanıma işlemidir. Baba, resmi şekilde (noter, nüfus memuru, mahkeme veya vasiyetnameyle) çocuğu tanıdığını beyan ederse çocuk ile baba arasında hukuki bağ kurulur (TMK m.295). Tanıma tek taraflı bir işlemdir; anne veya çocuğun onayı aranmaz ancak onların tanımaya itiraz hakkı vardır (baba olmadığı iddiasıyla). Eğer baba çocuğu tanımazsa, anne veya çocuk babaya karşı babalık davası açarak hakim kararı ile soybağı kurulmasını sağlayabilir (TMK m.301). Babalık davası, çocuk için önemli bir haktır; çünkü tanınmayan çocuk babasının nüfusuna geçemeyebilir ve babasından nafaka, miras haklarını kullanamaz. Bu davada mahkeme, çocuğun babasının davalı olduğuna kanaat getirirse (genetik testler en güçlü delildir) babalığa hükmeder. Zamanaşımı/Süreler: Eski kanun döneminde babalık davaları için kısa süreler öngörülmüştü (anne için 1 yıl içinde açma gibi). 2012’de Anayasa Mahkemesi TMK 303/2’yi iptal ederek bu süre sınırlamasını kaldırmıştır. Artık çocuk, ergin olduktan sonra da makul süre içinde (Yargıtay içtihatları bir yıl içinde açılmalı diyor, ama AYM kararı ile katı bir sınır yok) babalık davası açabilir. Bu gelişme sayesinde yıllar sonra biyolojik babasını öğrenen kişiler dahi dava açabilmektedir. Örneğin, yıllarca başka birinin nüfusunda görünen bir genç, gerçek babasının o olmadığını öğrenirse kendi babalık bağını reddettirip gerçek babasına babalık davası açabilir. Nitekim Yargıtay yakın zamanlı kararlarında, bireylerin soybağını gerçek biyolojik duruma uygun hale getirme hakkını vurgulamıştır. Bu kapsamda, çocukluğunda babası olarak nüfusa yazılan kişinin aslında biyolojik baba olmadığını öğrenen bir kişi, sürelere takılmaksızın (daha önce bir yıllık süre vardı) dava açıp gerçeğe uygun soybağı tesis edebilmektedir. Bu değişiklik, binlerce kişi için hak arama yolunu açmıştır ve adeta 86 yıllık bir uygulamayı değiştirmiştir.

Soybağının Reddi: Yukarıda değinildiği gibi, evlilik içi babalık karinesine karşı baba veya çocuk nesebin reddi davası açabilir. Bu dava, baba için öğrenmeden (çocuğun doğumundan) itibaren 1 yıl, çocuk için ergin olduktan sonra 1 yıl gibi hak düşürücü sürelere tabiydi (TMK m.289). Bu süreler de AYM ve Yargıtay tarafından esnetilmiştir; özellikle çocuk yönünden katı uygulanmamaktadır. Soybağının reddinde en güçlü delil DNA testidir. Mahkeme, resmi sağlık kurumundan alınan genetik incelemeye büyük önem verir. Babanın veya annnenin DNA örneği vermekten kaçınması halinde dahi, Yargıtay bunun aleyhe yorumlanacak bir olgu olduğunu kabul etmektedir. Hatta günümüzde mahkeme kararıyla kişiden zorla kan veya doku örneği alınıp test yapılabileceği tartışılmış, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları bu yönde devletlerin yetkisi olduğunu kabul etmiştir. Türk uygulamasında da aile mahkemeleri gerektiğinde zorla örnek alınması için karar verebilmektedir. Sonuçta, soybağı davalarında biyolojik gerçeklik en önemli unsurdur.

Soybağının Hükümleri: Soybağı kurulunca çocuk ile anne-baba arasında velayet, nafaka, miras, hısımlık gibi tüm hukuki ilişkiler tesis olur. Tanıma veya babalık kararı ile baba, çocuk için baba sıfatını kazanır; çocuk babanın ailesine nesepçe dahil olur. Çocuğa babanın soyadı verilir (evlilik dışı tanımada, anne bekarsa çocuğa babanın soyadını verebilir, anne evliyse ayrı prosedür gerekebilir). Babalık hükmü geçmişe etkili olup çocuğun doğumundan itibaren bağ varmış gibi sonuç doğurur. Eğer soybağı mahkeme kararıyla değişirse (örneğin reddedilirse) çocuk nüfus kayıtları buna göre düzeltilir. Uygulamadaki Sorunlar: Türkiye’de soybağı ile ilgili en ciddi sorunlardan biri, gayrimeşru çocukların tanınmaması ve bunun sonucu ortaya çıkan kayıt dışı doğumlardır. Son yıllarda bu azalmış olsa da, özellikle evlilik dışı doğan çocukların bir kısmı nüfusa anne adına kayıt yaptırılmakta, babası hanesinde boş bırakılmaktadır. Bu durum çocuğun nafaka ve miras haklarını zedelemektedir. Çözüm, babanın çocuğu tanıması veya anneye bu konuda kolay dava imkanı tanınmasıdır. Kanun zaten anneye babalık davası hakkı veriyor; ancak anne başvurmazsa çocuk ergin olana dek belirsizlik sürebiliyor. Uygulamada Sosyal Hizmetler Kurumu da bazen çocuk adına dava açabiliyor. Bir diğer sorun, taşıyıcı annelik, sperm bağışı gibi yeni teknolojilerin Türk hukukunda yeri olmamasıdır. Kanunen çocuğu doğuran anne annedir, sperm bağışına dayalı bir doğum olsa dahi (yasa dışı şekilde yapılırsa) hukuken annenin kocası baba sayılır. Doktrinde bu konular tartışılsa da henüz yasal bir düzenleme yoktur (hatta üremeye yardımcı yöntemler yönetmeliği, donor sperm/yumurta kullanımını yasaklamıştır). Yurt dışında bu yolla çocuk sahibi olup Türkiye’ye dönen vatandaşların çocuklarının tanınmasında zorluklar yaşanmıştır. Çözüm olarak kanun koyucunun bu alanı da düzenlemesi gerektiği ifade edilmektedir.

İsviçre ile Karşılaştırma: İsviçre Medeni Kanunu’ndaki soybağı hükümleri de benzer şekilde evlilik içi babalık karinesi, tanıma ve babalık davası biçimindedir. İsviçre’de de 2005’te yapılan bir reformla, babalık davalarındaki süre kısıtları kaldırılmıştır. Ayrıca evlilik dışı doğan çocukların statüsü tamamen eşitlenmiştir (Türk hukukunda da 1980’lerden beri evlilik dışı-evlilik içi ayrımı kalmamıştır). İsviçre’nin 2014 reformlarından biri, evlilik dışı babanın da anneyle birlikte ortak velayet talep edebilmesini kolaylaştırmıştır. Türkiye’de ise halen evlilik dışı çocukların velayeti anneye ait ve babanın ortak velayet alması mümkün değil (ancak fiilen anneyle yaşarsa gözetim vs. sağlanabilir). İsviçre’de evlat edinme ile soybağı kurulması da bizdeki gibidir (aşağıda ayrıca ele alınacak). Genel olarak her iki ülke de nesep konusunda biyolojik gerçeğe önem veren bir çizgidedir. Ancak İsviçre hukukunda 2018’de tartışılan “DNA testine zorlamanın sınırları” gibi konular, Türkiye’de de AYM ve Yargıtay kararlarına konu olmuştur. Örneğin, evlilik içinde doğan çocuğun aslında bir başkasından olduğunu bilen anne-baba, çocuğun gerçeği öğrenme hakkı bağlamında ne yapmalıdır? İsviçre Federal Mahkemesi, yetişkin çocuğun başvurusu halinde gerçeği öğrenme hakkının üstün geleceği yönünde kararlar vermiştir. Türk hukukunda da benzer şekilde, kişinin soybağının doğruluğunu bilme hakkı (özellikle nesebin reddi ve babalık davalarındaki sürelerin kaldırılmasıyla) güvence altına alınmıştır.

Doktrindeki Görüşler ve Yargı Kararları: Son bir noktaya değinirsek; Yargıtay, koca ile anne arasında cinsel ilişki olmaksızın doğan çocuğun soybağının reddine ilişkin ispat meselelerinde “imkansızlık” kavramlarını kullanmıştır. Örneğin koca uzun süre uzak bir yerde ise ve çocuk o dönemde anne tarafından doğurulmuşsa, bu zaten karinenin çürütüldüğü kabul edilir. Kan grubu veya DNA uyuşmazlıkları kesin delil sayılır. Doktrinde soybağının reddi davalarında hak düşürücü sürelerin katılığı hep eleştirilmiş ve nihayet yargısal yollarla esnetilmiştir. Ayrıca, bir kişi yıllarca babası bildiği kişinin aslında biyolojik babası olmadığını öğrenmişse, TMK m.291 gereği “aile bağının korunmasına üstün bir neden yoksa” soybağının reddine izin verilir. Bu gibi durumlarda Yargıtay, çoğunlukla biyolojik gerçeğe üstünlük tanımaktadır. Genel olarak, soybağı hukuku dinamik bir alan olup, toplumdaki değişen aile yapısı ve teknolojik imkanlar doğrultusunda esnemeye devam etmektedir.

Evlat Edinme

Türk Hukukunda Evlat Edinme Şartları: Evlat edinme, hukuken bir soybağı tesis etme biçimidir. TMK m.305-320 arasında düzenlenir. Evlat edinme işlemi mahkeme kararıyla olur; idari veya sözlü beyanla evlatlık kurulamaz. Koşullar özetle şöyledir: Evli bir çift, birlikte evlat edinmek istiyorsa en az 5 yıldır evli olmaları veya 30 yaşını doldurmuş olmaları gerekir (TMK m.305). Tek başına evlat edinme yapmak isteyen (bekar kişi) ise en az 30 yaşını doldurmuş olmalıdır (TMK m.307). Eşlerden biri, diğerinin çocuğunu (üvey çocuğu) evlat edinmek isterse, en az 2 yıllık evlilik veya 30 yaş şartı aranır (TMK m.306). Evlat edinilecek çocuk (küçük) ile evlat edinen arasında en az 18 yaş fark bulunmalıdır (TMK m.308). Ayrıca TMK m.305 gereği, küçük, evlat edinen tarafından bir yıl süreyle bakılıp eğitilmiş olmalıdır. Bu bir yıllık “bakım ve eğitim süresi”, evlat edinme öncesi deneme niteliğindedir ve uygulamada koruyucu aile statüsüyle ya da “geçici bakım sözleşmesi” yoluyla sağlanır. Nitekim evlat edinme sürecinde, Sosyal Hizmetler yetkilileri çocuğu evlat edinecek aileye bir yıl kadar teslim eder ve bu süreçte gözetim/denetim yapar; sonunda uygun görülürse mahkemeye olumlu rapor sunulur.

Evlat edinme için çocuğun yararı ilkesi esastır. Hakim, evlat edinmenin çocuğun menfaatine uygun olup olmadığını değerlendirir (TMK m.305). Yine evlat edinenin diğer çocuklarının hakkaniyete aykırı zarara uğramaması gerekir (yani evlatlık, mevcut çocukların miras payını tamamen azaltma amacıyla alınmamalı, aile dengesi gözetilmelidir). Evlat edinilecek çocuk küçük ise (18 yaşından küçük), bazı rızalar aranır:

Ana ve babanın rızası: Küçüğün biyolojik anne ve babası varsa, evlat edinmeye rıza göstermelidir (TMK m.309). Bu rıza, çocuk doğduktan en erken 6 hafta sonra verilebilir (anne doğum yapar yapmaz baskı altında karar vermesin diye). Rıza, hakim huzurunda sözlü veya yazılı verilir ve verildikten sonra 6 hafta içinde geri alınabilir; ondan sonra geri almak mümkün değildir. Ana veya babadan birinin kim olduğu bilinmiyorsa, uzun süredir nerede olduğu bilinmiyorsa, ayırt etme gücü yoksa veya çocuğa karşı aile görevlerini yerine getirmiyorsa rızası aranmaksızın evlat edinmeye karar verilebilir. Örneğin terk edilmiş bir bebeğin anne-babası bulunamazsa, rıza aranmaz. Gene de hakim, evlat edinme işlemi sırasında bu konuyu değerlendirir.
Çocuğun rızası: Ayırt etme gücüne sahip, anlayış yaşı yeterli olan küçük çocuk, evlat edinilmeye kendi rızasını vermelidir (TMK m.308). Kanunda kesin bir yaş sınırı belirtilmemiştir; uygulamada 8-12 yaş üzeri çocukların rızası alınır (sosyo-psikolojik değerlendirme ile).
Vasi/vesayet makamının izni: Eğer çocuk bir vasi altında ise (örneğin devlet korumasında, kurum bakımında), vesayet makamının izni gereklidir.

Tüm bu şartlar sağlandığında mahkeme evlat edinmeye karar verir ve evlatlık ilişkisi kurulmuş olur. Evlatlık, evlat edinenin öz çocuğu gibi tüm haklara sahip olur; evlat edinen de anne-baba hak ve yükümlülüklerine sahip olur (TMK m.314). Evlat edinme ile çocuğun önceki aile bağları (anne-babayla olan bağları) kural olarak sona erer (TMK m.317). Yani evlatlık artık biyolojik ailesine mirasçı olmaz, velayet-hısımlık ilişkileri evlat edinen tarafa geçer. Bu nedenle evlatlık bağı kurulurken, anne-baba rızası alınıyor ve işleme önem atfediliyor.

Ergin veya Kısıtlıların Evlat Edinilmesi: Türk hukukunda reşit bir kişi de evlat edinilebilir (TMK m.313). Ancak bunun şartları daha da sınırlıdır: Evlat edinilen kişi ergin ise evlat edinenin altsoyu olmamalıdır (yani evlat edinenin zaten çocuğu varsa, onların muvafakati aranır). Ayrıca evlat edinilen ergin evli ise, eşinin rızası gerekir. Ergin birinin evlat edinilebilmesi için şu durumlardan birinin varlığı şarttır (TMK m.313/1-2):

Evlat edinilen, evlat edinen tarafından küçüklüğünden beri en az 5 yıl bakılıp büyütülmüş olmalıdır. Yani fiilen bir anne-baba evladı gibi büyütme hali söz konusu olmalıdır. Uygulamada örneğin, çocukluğundan beri aile yanında büyüyen bir yeğen, 18’inden sonra evlat edinilebilir.
Veya evlat edinilen, evlat edinenin bedensel veya zihinsel özrü sebebiyle sürekli yardıma muhtaç olup, evlat edinen tarafından en az 5 yıldır bakılıyor olmalıdır. Bu hüküm, özellikle özürlü yetişkinlerin bakımını üstlenen yakınlarının onu evlat edinerek ileride bakımını güvenceye almak istemesi için getirilmiştir.
Son bir şart olarak da, 40 yaşından büyük çocuksuz kişilerin, 18 yaşını doldurmuş bir genci evlat edinmesi belli koşullara bağlanmıştır (kanun metninde bu durum açıkça yoktur ama içtihatla yorumlanır).

Ergin evlat edinmede de mahkeme kararı gerekir ve altsoyun rızası, eşin rızası gibi hususlar sıkı incelenir. Çünkü ergin evlat edinme en çok miras hukuku bakımından etkili olur; evlat edinenin altsoyu varsa miras payları bölünecektir, bu nedenle açık muvafakat aranır.

İsviçre Hukukunda Evlat Edinme: İsviçre’de de evlat edinme benzer koşullardadır. Evli çiftler birlikte evlat edinebilir; belli bir yaş (genelde 28 yaş) sınırı ve 5 yıllık evlilik koşulu aranır. Bekar kişiler belirli şartlarla (yaş asgari 28) evlat edinebilir. İsviçre yakın zamanda (2022 itibariyle) eşcinsel evliliklere izin verdiğinden, artık eşcinsel çiftler de evlat edinme başvurusu yapabilmektedir. Türk hukukunda ise evlilik birliği kadın-erkek ile sınırlı olduğundan, eşcinsel birlikteliklerde evlat edinme söz konusu olamaz (bekar kişi olarak belki bireysel başvuru yapabilir ama fiilen başvurularda engeller çıkmaktadır). İsviçre’de de biyolojik aile rızası, çocuk rızası gibi şartlar vardır. Evlat edinmenin çocuksuz çiftlerce ve yurtdışından çocuk getirilerek yapılması konularında İsviçre ayrıca uluslararası sözleşmelere taraftır. Türkiye de Lahey Evlat Edinme Sözleşmesi’ne taraftır; uluslararası evlat edinmeler bu sözleşmeye göre yürür.

Doktrindeki Görüşler: Türk doktrininde evlat edinme kurumu, özellikle kimsesiz çocukların aileye kazandırılması bağlamında teşvik edilmesi gereken bir kurum olarak görülür. Ancak uygulamada evlat edinme sayılarının düşüklüğü eleştirilmektedir. Sürecin uzun ve bürokratik olması, pek çok ailenin gözünü korkutmaktadır. Bir bebek evlat edinmek isteyen aileler yıllarca sıra bekleyebilmektedir. Doktrinde bu sürecin hızlandırılması, gerekirse koruyucu ailelikten evlat edinmeye geçişin kolaylaştırılması önerilir. Ayrıca evlat edinme öncesi 1 yıllık bakım süresinde sorumluluğun ve uyumun iyi değerlendirilmesi, bu dönemde hem aileye hem çocuğa psikolojik destek sağlanması vurgulanır. Yetişkin evlat edinme konusunda ise doktrinde farklı görüşler vardır: Bazıları miras amacıyla ergin evlat edinmelerin kötüye kullanılabileceğini, dolayısıyla şartların sıkı tutulmasını savunur. Nitekim 50 yaşındaki bir iş adamının 25 yaşındaki yanında çalışan genci evlat edinip mirasçı yapması gibi durumlar, kendi kan hısımlarının mirastan pay almamasına yol açabilir. Ancak hukuken bu mümkündür ve altsoy yoksa kimsenin rızası da aranmaz. Bu yüzden doktrinde “ergin evlat edinme, gerçek bir anne-baba evlat ilişkisi yoksa miras aracı haline gelmemelidir” denilir. İsviçre’de bu tarz durumlar “meşru menfaat” kriteriyle engellenebilir; Türk hukukunda da hakimin takdir yetkisi bu noktada önemlidir.

Yargıtay ve İçtihatlar: Evlat edinme kararları çoğunlukla aile mahkemesi hakiminin takdirine bırakıldığından, Yargıtay’a çok az dosya gelir. Gelenler genelde usul eksikliği veya rıza ile ilgilidir. Örneğin Yargıtay, anne-baba rızası alınmadan verilen bir evlatlık kararını bozmuştur. Yine evlat edinilen çocuğun menfaati bakımından, evlat edinenin yaş farkı 18 yıldan azsa izin verilmemesi gerektiğini vurgulamıştır. Bir içtihatta, 17 yaş küçük olanı evlat edinmek isteyen kişi reddedilmiştir (yaş farkı koşulundan). Ayrıca Yargıtay, evli çiftlerin birlikte evlat edinme zorunluluğuna da dikkat çeker; eşlerden biri tek başına bir çocuğu evlat edinemez (TMK 306, istisna üvey çocuk ise olabilir). Yetişkin evlat edinmede de Yargıtay, evlat edinenin altsoyunun muvafakatinin açıkça alınmış olmasını arar. Eğer evlat edinenin biyolojik çocuğu sonradan olur veya sonradan öğrenilirse, onların da görüşü istenmelidir diyen kararlar vardır. Son dönemde tartışılan konulardan biri de başkasının çocuğunu kaçırıp büyütenlerin evlat edinme talepleridir. Çok nadir ve trajik olaylar olsa da, örneğin bir çift, gayrimeşru bir bebeği gayriresmi yollarla nüfusa kendi çocuğu gibi kaydettirmiş olabiliyor. Sonra durum ortaya çıkıyor. Bu durumda aslında evlat edinme prosedürü hiç yapılmadan, sahtecilikle çocuk büyütülmüş oluyor. Yargıtay bu gibi durumlarda çocuğun menfaatini değerlendirmek zorunda kalabiliyor; bazen biyolojik aile bulunamadıysa çocuk mevcut ailesinde kalıyor ama onların evlat edinmesi için prosedür sonradan işletiliyor. Bu gibi sui generis vakalar dışında, evlat edinme kurumu sorunsuz işlemektedir. Uygulamadaki Sorunlar: Pratik sorunların başında uzun bekleme süreleri dedik; bunun yanında evlat edinilecek çocuk sayısının azlığı bir diğer unsurdur. Türkiye’de koruma altındaki çocukların bir kısmı evlat edinmeye uygun olmayabiliyor (anne-baba rızası alınamadığı veya çocuk Şahsi istek göstermediği için). Toplumda evlat edinmeye yönelik çekinceler de var; genetik köken vs. gibi konularda önyargılar olabiliyor. Bu alanda sosyal hizmet uzmanları aileleri bilgilendirmekte ve çoğu aile bu yoldan memnun kalmaktadır. Devlet, evlat edinme yerine koruyucu aileliği de teşvik etmektedir; zira her çocuk evlatlık verilemiyor ama en azından bir aile ortamında büyüyebilmesi için koruyucu ailelere ihtiyaç var. Bu nedenle, aslında boşanma ile direkt ilgisi olmasa da, boşanmadan sonra evlenemeyen veya kendi çocuğu olmayan bireylerin evlat edinme veya koruyucu aile olma yoluna gitmeleri de sık rastlanır. Özellikle dul veya boşanmış ve çocuksuz kadınlar, belli bir ekonomik duruma sahiplerse, bekar olarak kız çocuk evlat edinebilmektedir. Yargıtay, bekar kadının kız çocuğu evlat edinmesinde (yahut bekar erkeğin erkek çocuğu evlat edinmesinde) bir engel yoksa olumlu bakmaktadır. Fakat bekar erkeğin kız çocuk evlat edinmesi gibi durumlarda çok istisnai ve çocuğun üstün yararına uygun olmadıkça izin verilmediği görülmektedir.

İsviçre ile Karşılaştırmalı Değerlendirme: İsviçre’de evlat edinme koşulları Türk hukukuna oldukça benzer olmakla birlikte, eşcinsel çiftlerin evlat edinmesi ve üvey çocuk evlat edinmesi konularında daha ileridedir. Türkiye’de eşcinsel çiftlerin evlat edinmesi söz konusu değildir (mevzuat buna izin vermiyor; evlilik tanınmadığından). Ayrıca İsviçre’de 2018 reformu, evli olmayan çiftlerin birlikte evlat edinmesine de imkan tanımıştır (partnerschaftsgesetz ile kayıtlı partnerlere de evlat edinme izni). Türkiye’de evli olmayan iki kişinin birlikte evlat edinmesi mümkün değildir; sadece evli çift veya tek kişi yapabilir. Bu farklılıklar, toplumların aile yapısına ilişkin yaklaşımlarından kaynaklanıyor.

Sonuç olarak, evlat edinme müessesesi hem Türk hem İsviçre hukukunda çocuğun yüksek yararı prensibi etrafında şekillenmiştir. Boşanma olgusu ile direkt bağlantısı olmasa da, boşanma sonrasında yeniden evlenen veya hiç biyolojik çocuğu olmayan bireyler açısından önemli bir hukuki imkandır. Hem çocuğa sıcak bir yuva sağlama hem aile olma duygusunu tatmin etme yönüyle toplumsal fayda sunmaktadır.

Hısımlık (Akrabalık Dereceleri ve Sonuçları)

Kan Hısımlığı: Hısımlık, kişiler arasındaki akrabalık bağını ifade eder. TMK’ya göre kan hısımlığı üstsoy, altsoy ve yan soy şeklinde derecelerle belirlenir. Derece hesabı: Kişiler arasındaki hısımlık derecesi, biri diğerinden geliyorsa aradaki doğum sayısına, ortak bir atadan geliyorsa her birinin ortak ataya kadar olan doğum sayılarının toplamına eşittir. Örneğin bir kimse ile çocuğu birinci derece hısımdır; torunu ile ikinci derece (çocuk arada olduğu için). Kardeşler, ortak ata (anne-baba) üzerinden birbirlerine ikinci derece kan hısımlarıdır (her birinin anneye gidişi 1, toplam 2). Amca/teyze ile yeğen üçüncü derece kan hısımlarıdır (yeğen->dedeye 2, dededen amcaya 1, toplam 3). Derece ilerledikçe yakınlık azalır. Yansoy (sıhri) hısımlık ise evlilik ile oluşan hısımlıktır: Eşlerden biri diğerinin kan hısımlarına kayın hısımı olur. Örneğin bir kadın kocasının annesine “gelin” olduğundan, aralarında kayın hısımlığı vardır. Kayın hısımlığı aynı dereceden sayılır (kişinin eşi ile kayınpederi birinci dereceden kayın hısımıdır; kişi ile eşinin kardeşi ikinci dereceden kayın hısımıdır). Kayın hısımlığı evlilikle doğar, evlilik boşanma ile sona erse dahi kayın hısımlığı ortadan kalkmaz (örneğin boşanmış kadın eski kayınvalidesine karşı hala ikinci derece kayın hısımı sayılır).

Hısımlığın Hukuki Sonuçları: Kan hısımlığı mirasçılık, nafaka yükümlülüğü, evlenme engeli gibi birçok sonuca yol açar. Yakın hısımlar arası evlilik yasağı TMK m.129’de düzenlenmiştir: “Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında evlenme yasaktır.”. Yani bir kişi kendi çocuğu, torunu, anne-babası, büyükanne-büyükbabası gibi doğrudan hısımlarıyla evlenemez; kardeşiyle evlenemez; ayrıca yan soy olarak bir kimse amcasıyla, halasıyla, teyzesiyle veya dayısıyla evlenemez. Bu yasaklar 3. derece kan hısımlığına kadar inmiş oluyor (zira amca-yeğen 3. derecedir). Kuzenler (hala/dayı/teyze çocukları, yani 4. derece kan hısımları) evlenebilir; kanun bunları yasaklamamıştır. Ancak kuzen evlilikleri tıbbi riskler nedeniyle tavsiye edilmese de hukuken geçerlidir. Kayın hısımlığında da evlenme engeli vardır: TMK 129/2’de “Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan üstsoy ile altsoy arasında evlenme yasaktır” denir. Yani bir kimse, eski eşinin annesiyle/babasıyla evlenemez; keza bir kadın, vefat eden kocasının oğluyla evlenemez. Bu tür evlilikler (kayın hısımlığı düz çizgi üst-alt) yasaktır. Bunun dışında kayınbirader, elti gibi yanal kayın hısımları arasında yasal evlenme engeli yoktur (ancak dini/fikri sebeplerle hoş karşılanmaz). Evlatlık da bir aile bağı oluşturur: Evlat edinen ile evlatlık ve bunların biri ile diğerinin altsoyu/üstsoyu arasında evlenme yasağı vardır (TMK 129/3).

Kan hısımlığı aynı zamanda nafaka yükümlülüğünün temelidir (yukarıda yardım nafakası kısmında anlatıldı). Yakın kan hısımları (üstsoy-altsoy ve kardeşler) arası yardımlaşma kanuni zorunluluktur. Kayın hısımları arasında nafaka yükümlülüğü yoktur; yani bir kadın kayınvalidesine kanunen bakmak zorunda değildir (fakat kocası bakmakla yükümlüdür, kendi annesi olduğu için). Miras hukuku tamamen kan hısımlığına dayanır: Kan hısımları yasal mirasçıdır (eş ile birlikte); kayın hısımları mirasçı olamaz. Örneğin bir adam öldüğünde geride eşi ve çocukları yoksa, anne-babası ve kardeşleri mirasçı olur (hepsi kan hısımı). Hiç kan hısımı bulunmazsa miras devlete geçer. Kayın hısımların mirasçılığı söz konusu değildir (bir kadın kocasından boşanınca malvarlığı üzerinde eski kayınvalidenin miras hakkı olmaz; kayınpeder gelinin mirasçısı olamaz vs.).

Hısımlığın Uygulamadaki Önemi: Hısımlık dereceleri özellikle hukuki işlemlerde zaman zaman karşımıza çıkar. Örneğin tanıklık yasaklarında, belirli derecede hısımlar birbirine tanık olamaz (ceza muhakemesinde bir kimse altsoy-üstsoy, kardeş aleyhinde tanıklık yapmak zorunda değildir). Nikah şahitliğinde de bazı ülkelerde kısıtlama varken Türkiye’de yoktur. Resmi işlemlerde (mesela noterlerde) çıkar çatışması durumunda akraba noterin işlem yapamaması gibi kurallar vardır. Yargılama hukukunda, hakim ile taraflar arasında 3. dereceye kadar hısımlık varsa hakim çekilmelidir. Bu nedenle derece hesabı pratikte yapılır. Vatandaşlık kanununda dahi hısımlık etkili olabilir (nesep yoluyla vatandaşlık geçişi gibi).

İsviçre ile Karşılaştırma: İsviçre’de hısımlık dereceleri hesabı Roma hukuku geleneğinden gelir, Türkiye ile aynıdır. Evlenme engelleri de benzerdir: Doğal olarak anne-oğul, baba-kız, kardeş evlilikleri orada da yasaktır; uncal-niece evliliği de yasaktır. Kuzen evliliklerine İsviçre izin verir (pek rastlanmasa da yasak değildir). Kayın hısımlığı evlilik engeli olarak İsviçre’de de doğrudan hısımlar için geçerliydi; hatta bir dönem Avrupa’da boşananların kayın hısımlarıyla evlenmesi yasak olabiliyordu. Birçok ülke bunları kaldırdı. Türk hukuku muhafazakar yaklaşımını sürdürüyor. Miras hukuku bakımından da benzer şekilde, İsviçre’de de altsoy yoksa üstsoyu mirasçı olur; o yoksa yan soyu (kardeşler ve onların çocukları) mirasçı olur. Kuzenler (4. derece) İsviçre’de yasal mirasçı değildir; devlete kalır. Türkiye’de de 3. dereceye kadar mirasçı var (amca-dayı-hala-teyze veya yeğenler 3. derecedir), 4. derecede mirasçı yok. Bu paralellik tesadüf değil, Türk miras hukuku da İsviçre’den esinlenmiştir. Yardım nafakası konusunda yukarıda belirtildiği gibi, İsviçre’de kardeşler arası yükümlülük yok; Türkiye’de var. Yine İsviçre’de bir kimse kayın hısımlarına nafaka ödemez; Türkiye’de de bu yok.

Doktrindeki Görüşler: Hısımlık konusunda doktrinde üzerinde durulan konular daha çok teknik tanım ve derecelerin hesaplanmasıdır. Ancak modern gelişmeler, “suni döllenme ile doğan çocuğun hısımlığı, taşıyıcı anne” gibi konularda hukukun ne yönde evrileceği sorusunu gündeme getirmiştir. Örneğin taşıyıcı anneden doğan çocuk ile genetik anne arasında kan hısımlığı kurulacak mı? Türk hukukunda doğuran kadın anne olduğundan, taşıyıcı anneyle çocuk arasında soybağı kurulur ve kadın onun annesi sayılır. Genetik anne ile hukuken hısımlık yoktur (ancak evlat edinme ile kurulabilir). Bu gibi durumlar az da olsa yaşandığından doktrinde tartışılmaktadır. İsviçre’de henüz taşıyıcı annelik yasak olduğundan bu konuda mevzuat yok.

Uygulamadaki Sorunlar: Hısımlık ilişkilerinde en çok görülen sorun, resmi evrakta sahte hısımlık beyanlarıdır. Örneğin başka birinin çocuğunu kendi çocuğu gibi nüfusa geçirmek (çoğunlukla gayrimeşru çocukları dede-nene kendi çocuğu gibi yazdırırdı eskiden). Bu nüfus kayıtlarının düzeltilmesi yönünde çok davalar açıldı. Neyse ki bugünlerde hastane doğumları arttıkça, çocuğun annesi belli, DNA ile babası belli, bu tip sahte kayıtlar azalıyor. Yine miras davalarında akraba tespiti bazen güç olabiliyor (örneğin hiç akrabası yok denilen bir kişinin uzaktan bir kuzeni çıkabiliyor). Bu durumlarda hakim hısımlık derecesi hesaplayarak karar vermekte. Bazen 5. derece bir akraba (mesela ikinci kuşak kuzen) ortaya çıkıp miras isteyebiliyor, Türkiye’de yasal mirasçı olmadığından reddediliyor. Ancak vasiyet vs. varsa pay alabiliyor. Toplumsal düzeyde, Türkiye’de geniş aile bağları hala önemli; hısımlık hukukunu bilmeyen insanlar bile akrabalarını “amca, dayı” diye bilir ve buna göre hareket eder. Bu kültürel devamlılık sayesinde, nafaka gibi bazı yükümlülükler hiç dava konusu olmadan da yerine getiriliyor (çok yaşlı bir teyzenin bakımını yeğeni üstlenebiliyor, vs.). Ancak çekirdek aileye dönüş arttıkça, yaşlı bakımında veya yardımlaşmada sorunlar çıkmaya başladı. Hukuken, eğer kimsenin kimsesi yoksa sorumluluk devlete kalıyor (sosyal yardım veya huzurevi gibi). Bu noktada hısımlık ve aile bağlarının güçlü tutulması, bir bakıma sosyal riskleri de azaltıyor.

Son olarak, vesayet konusunda da hısımlık önem taşır: Vesayet altına alınacak bir küçük için öncelik yakın akrabalara (büyükanne, teyze, vs.) vasi tayin etmektir. Kanun da bunu öngörür. Aynı şekilde kısıtlanan bir yaşlıya vasi atanacaksa, mümkünse bir yakını atanır (yoksa dışarıdan atanır). Hısımlar bazen bu yükümlülüğü almak istemese de, hakim birinci dereceden yakını vasi olarak atayabilir.

Vesayet ve Kayyım (Vasi Tayin Edilmesi ve Koruma Önlemleri)

Vesayeti Gerektiren Haller: Türk Medeni Kanunu’na göre vesayet, ergin olmayan çocukların ana-baba velayeti dışında kalmaları veya ergin kişilerin belirli sebeplerle fiil ehliyetinin sınırlandırılması hallerinde devreye giren bir koruma kurumudur. Vesayet altına alınan kişiye vasi atanır. TMK m.404, “Velayet altında bulunmayan her küçük vesayet altına alınır” der. Yani anne-babası olmayan (ya da her ikisi de velayet görevini yitirmiş, mesela hapis cezasında) küçükler için vasi gerekir. Ayrıca TMK m.405-408’de ergin kişilerin kısıtlanma (vesayet altına alınma) sebepleri sayılmıştır:

Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı: Kişi akıl hastası veya zihinsel engelli olup işlerini göremeyecek durumdaysa veya başkasının sürekli bakımına muhtaçsa mahkeme kararıyla kısıtlanır, kendisine vasi atanır. Bu durumda rapor şarttır. Örneğin ağır şizofreni hastası biri, kendine ve malına zarar verebilecek haldeyse kardeşinin talebiyle kısıtlanabilir, vasi tayini yapılır.
Savurganlık, alkol veya uyuşturucu bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, malvarlığını kötü yönetme: TMK m.406 bu halleri düzenler. Kişi bu sebeplerle kendisini veya ailesini darlığa düşürüyorsa, tehlike altına sokuyorsa, onun veya yakınlarının talebiyle mahkeme kısıtlayabilir. Örneğin kumar düşkünü biri evini barkını satıp harcıyorsa eşi onun kısıtlanmasını isteyebilir. Vasi atanınca büyük işlemleri vasi izniyle yapar, kontrol altına alınır.
Özgürlüğü bağlayıcı ceza: TMK m.407’ye göre, bir yıl veya daha uzun hapis cezasına mahkum olan ergin kimseye cezası süresince vasi atanır. Çünkü kendisi hapisteyken malvarlığına ve hukuk işlerine bakamayacaktır. Bu daha çok pratik bir tedbirdir. Cezası bitince vesayet kalkar.
İstek üzerine kısıtlama (isteğe bağlı vesayet): TMK m.408’e göre, yaşlılığı, hastalığı, engeli nedeniyle işlerini yönetemeyen veya tecrübesizlik/hafif akıl zayıflığı nedeniyle kendini idarede zorlanan bir ergin, kendi talebiyle mahkemeden kendisine bir yasal danışman (kayyım) atanmasını isteyebilir. Bu halde kişi tam kısıtlanmaz, sadece belirli konularda danışman onayı gerekir.

Görüldüğü üzere, vesayet kurumunun amacı, kendini idare edemeyen veya hukuki işlem ehliyeti sakıncalı olan kişileri ve onların çevresini korumaktır. Kısıtlanan kişi birçok hukuki işlemi yapamaz hale gelir (örneğin dava açamaz, mal satamaz, evlenemez, vasiyet yapamaz vs. vasi onayı olmadan).

Kayyımlık ve Yasal Danışmanlık: Vesayet kurumu içinde kayyım ayrı bir alt başlıktır. Kayyım, belli bir işin görülmesi veya malvarlığının yönetimi için atanan temsilcidir. Örneğin, gaipliğine karar verilen bir kişinin malvarlığını yönetmek için kayyım atanır. Ya da annesi-babası belli olmayan bir çocuk için davada temsil kayyımı atanır. Yasal danışman ise TMK 429’da belirtilir; kişi tam kısıtlanmadan, belirli işlemlerine nezaret için danışman atanır (408 gereği istekle de olabilir). Bu, İsviçre hukukundaki “yardımcı kararlılık” kurumuna benzer.

İsviçre’de Vesayet (Adult Protection): 2013’te İsviçre, eski vesayet sistemini tamamen değiştirerek modern “yetişkin koruma hukuku”nu yürürlüğe koydu. Bu kapsamda, eskiden “kısıtlama, vasi” gibi kavramlar yerine, kişinin ihtiyaçlarına özel koruma önlemleri öngörüldü (örneğin Beistandschaft – destek vasilik; Begleitbeistandschaft – refakat eden yardım; Vertretungsbeistand – temsil beistand vs.). Ayrıca herkesin önceden bir vekaletname ile kendi korumasını planlama hakkı tanındı. Türk hukukunda henüz böyle kapsamlı reformlar yok; hala klasik vesayet terminolojisi hakim. Yine de İsviçre’deki yenilikler Türk doktrininde biliniyor ve gelecekte benzer düzenlemelerin gelebileceği tartışılıyor.

Vesayet İşlemleri: Vesayet kararları sulh hukuk mahkemeleri (TR’de artık Asliye Hukuk/Aile bakabiliyor) tarafından verilir. Kısıtlama davasında genellikle akıl hastalığı raporu alınır. Karar verilince, kısıtlı kişinin yerleşim yeri vesayet dairesi (Türkiye’de yerleşim yeri sulh hukuk) bir vasi ataması yapar. Vasi genelde kısıtlının yakın akrabalarından seçilir. Yakınları yoksa veya uygun değilse dışarıdan gönüllü vasi ya da resmen bir vasi atanır (ülkemizde genellikle o yerdeki sosyal hizmet görevlileri, avukatlar vs. vasi olarak yazılabiliyor). Vasi, vesayet altındaki kişinin malvarlığını idare eder, önemli kararlarında (sağlık, barınma vs.) söz sahibi olur ve mahkeme denetimine tabidir. Vasi her yıl hesap verir. Görevini kötüye kullanırsa azledilebilir ve sorumlu olur.

Doktrindeki Görüşler: Doktrinde vesayet kurumu, özellikle yetişkinlerin korunması açısından, bireyin temel haklarına en ciddi müdahaleyi içerdiği için ele alınır. “Kısıtlama” kararının orantılı olması gerektiği, kişinin yapabildiği işleri yapmaya devam edebilmesi, gerekiyorsa sadece sınırlı alanlarda kısıtlanması savunulur. Bu nedenle, Türk öğretisinde İsviçre’nin modeli övülerek, bizde de kademeli koruma sistemine geçilmesi önerilmiştir. Örneğin malvarlığını kötü yöneten birine doğrudan tam vasi atamak yerine, sadece mali danışman atanması, oy kullanma gibi vatandaşlık haklarının korunması gibi. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 2020’lerde verdiği kararlarda kısıtlıların seçme seçilme haklarına dair olumlu adımlar attı (eskiden tüm kısıtlılar oy kullanamaz denirken, AYM ‘her akıl hastası değil, gerçekten anlayamayacak durumda olan kullanamaz’ dedi). Bu, vesayet kurumunun birey hakları boyutunda ele alındığını gösterir.

Yargıtay İçtihatları: Vesayet kararları Yargıtay’a genelde usul veya yetki yönünden geliyor. Örneğin bir kişinin yerleşim yeri doğru belirlenmeli, zira vesayet yetkisi oraya ait. Yine kısıtlama kararlarında tam teşekküllü hastane raporu şartı Yargıtay tarafından sıkı denetlenir; raporsuz karar verilirse bozar. Kısıtlının akrabaları arasından vasi seçilmemişse, gerekçesi olmalı vs. Yargıtay bu hususlara dikkat eder. Bir de vesayetin kaldırılması davaları var: Hastalığı geçen veya bağımlılığı biten kişi kısıtlılıktan çıkmak isterse rapor alıp dava açar, Yargıtay burada da iyileşmenin tam olup olmadığına dikkat çeker.

Kayyım atamaları konusunda Yargıtay, özellikle spesifik durumlarda kararlar verir. Örneğin anne 17 yaşında doğum yapmış, kendisi reşit olmadığı için bebeğinin işlemlerini yapamaz; mahkeme bebeğe kayyım atar, bu kayyım (genelde anneanne) onun adına hareket eder. Yargıtay bunun hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Yahut şirket yönetiminde baba ile küçük çocuğun menfaati çatışıyor, küçük çocuğa kayyım atanmalı ki babaya dava açabilsin; bu gibiyaptırmalarda Yargıtay yol gösterir.

Uygulamadaki Sorunlar: Vesayet uygulamasında önemli bir sorun, vasilerin denetimi ve kısıtlıların suistimal edilmesidir. Özellikle mal varlığı olan yaşlılar, kötü niyetli akrabalarca kısıtlatılıp malları vasilerce harcanabiliyor. Yargıtay böyle durumlarda vasiyi azledip, hatta cezai yaptırımlara kapı aralıyor. Bir başka mesele, vasi bulma sıkıntısıdır. Ailede kimse çıkmazsa dışarıdan atama yapılıyor ama vasiler bu görevi istemiyor çoğu zaman (sorumluluğu yüksek, ücreti sembolik). Devlet, vasi ücretlerini iyileştirerek ya da profesyonel vasilik sistemi kurarak çözüm arayabilir. İsviçre’de mesela Profesional Berater gibi kurumlar var. Türkiye’de daha ziyade aile içinden biri hallediyor. Bazı durumlarda, özellikle engelli bireylerin vesayetinde, vasi (çoğunlukla anne) ölürse yerine kim bakacak sorunu çıkıyor. Kardeşler almak istemeyebilir. Bu bir sosyal sorun. Devlet bu gibi kimsesiz kısıtlılara kurum vasi tayin etmekte.

Ayrıca vasi tayininde kısıtlının isteği de önem kazanıyor. Modern yaklaşıma göre, eğer aklen anlayabiliyorsa kimi vasi istediğini beyan edebilir ve mümkünse o olmalı. Mesela bir yaşlı kadın kızını değil oğlunu vasi istiyorsa, veya tam tersi, hakim bunu dikkate alır.

Sonuç ve Karşılaştırma: İsviçre’deki yeni model vesayet, kendi kararını kendin al felsefesini güdüyor. Örneğin herkes önceden bir “ileriye yönelik vekaletname” yapabiliyor; ben eğer aklımı yitirirsem filanca benim işimi yönetsin diye. Türkiye’de böyle bir mekanizma yok henüz. Bu nedenle AYM kararlarında işaret edildiği gibi, belki Medeni Kanun’da reforma gidilecek. Doktrinde bu konuda çalışmalar mevcut. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin engelli haklarına dair yorumları da devreye giriyor (örneğin kısıtlıların evlenme hakkı konusunda AİHM, Polonya’da tüm kısıtlılara evlenme yasağını ihlal saydı; bizde kısıtlı evlenemez hükmü de tartışmalı hale gelebilir ileride).

Özetle, vesayet kurumu aile hukukunun belki en istenmeyen ama gerektiğinde en hayati önem taşıyan parçasıdır. Boşanma olgusu ile doğrudan ilgisi yoksa da, boşanmış ailelerde örneğin her iki ebeveyn de vefat ederse çocuğa vasi tayini veya boşanan eşlerden birinin akıl hastalığı ortaya çıkarsa kısıtlanması gibi durumlar görülebilir. Bu noktada aile hukukunun süreklilik arz eden koruyucu işlevini vesayet kurumu üstlenir.

Türk Medeni Kanunu’nda Boşanma Hükümleri ve Aile Hukuku Konuları: Karşılaştırmalı İnceleme

Türk Medeni Kanunu’nda Boşanma Hükümleri ve Aile Hukuku Konuları: Karşılaştırmalı İnceleme

Giriş

Boşanma Sebepleri ve Türleri

Nafaka Yükümlülükleri (Tedbir, İştirak, Yoksulluk, Yardım Nafakası)

Velayet ve Çocukla Kişisel İlişki

Mal Rejimi ve Boşanmada Mal Paylaşımı

Soybağı (Nesep) ve Aile Bağlarının Kurulması

Evlat Edinme

Hısımlık (Akrabalık Dereceleri ve Sonuçları)

Vesayet ve Kayyım (Vasi Tayin Edilmesi ve Koruma Önlemleri)

Abdussamet Aydemir